孔祥?。ㄉ虾＝煌ù髮W(xué)講席教授，法學(xué)博士）

刊物：《比較法研究》中國知網(wǎng)2021年2月22日網(wǎng)絡(luò)首發(fā)

摘 要：反壟斷法的定位取決于其獨(dú)特的價值、目標(biāo)和功能。反壟斷法自始即具有重大的政治經(jīng)濟(jì)使命，可以成為有著宏大價值目標(biāo)和強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)調(diào)整功能的“超級法”?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè) 在資本、技術(shù)和商業(yè)模式上的獨(dú)特性，使平臺易于觸角廣泛和無序擴(kuò)張，具有反壟斷的高關(guān)聯(lián)度?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺反壟斷首先要在宏觀價值上拓展思路和提高站位，又要積極尋求恰當(dāng)?shù)姆珊徒?jīng)濟(jì)的技術(shù)性路徑?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺反壟斷不能輕言和盲從當(dāng)今美歐的表面趨勢，不汲汲于引領(lǐng)潮流和貢獻(xiàn)經(jīng)驗(yàn)，趨勢之下可能掩蓋著不同的利益訴求，而要一切服從和服務(wù)于我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)性發(fā)展利益，既要及時、積極和到位，又要適時、適度和謙抑，并始終以促進(jìn) 我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展和提升國際競爭力為目標(biāo)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺反壟斷應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法治進(jìn)路，可以構(gòu)建相應(yīng)的規(guī)則體系，并確?？陀^、中立和理性，防止非理性和情緒化。

關(guān)鍵詞：反壟斷法；互聯(lián)網(wǎng)平臺；政治定位；政策分析；法治進(jìn)路

一、引言

當(dāng)前如火如荼的數(shù)字經(jīng)濟(jì)使反壟斷法遭遇新挑戰(zhàn)和產(chǎn)生新問題，美歐等眾多國家都在積極開展反思和應(yīng)對,互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷成為反壟斷法的國際前沿領(lǐng)域。2020年12月以來， 中央明確發(fā)出“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”的號令，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布《關(guān)于 平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南 》（2021年2月7日），阿里巴巴集團(tuán)涉嫌實(shí)施壟斷行為被立案調(diào)查（2020年2月2日），北京知識產(chǎn)權(quán)法院受理字節(jié)跳動公司訴騰訊公司濫用市場支配地位案（被稱為“互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷第一案”）。這些事件具有標(biāo)志性，預(yù)示我國互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷序幕已經(jīng)拉開，將為我國反壟斷書寫濃重的一筆。當(dāng)然，也有消極看待反壟斷的聲音。無論是傳統(tǒng)的還是前沿的領(lǐng)域，反壟斷法從來都有兩個進(jìn)路，即宏觀進(jìn)路與微觀進(jìn)路。宏觀進(jìn)路體現(xiàn)的是政治和政策的分析判斷，微觀進(jìn)路側(cè)重于經(jīng)濟(jì)的和法律的技術(shù)方法運(yùn)用。反壟斷天然地具有宏觀價值，首先以政治和政策為主導(dǎo)。宏觀進(jìn)路通?？剂糠磯艛嗟亩嘣獌r值目標(biāo)，注重把握反壟斷的總體方向和走勢，在此基礎(chǔ)上決定具體的實(shí)施路徑。如美國諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者斯蒂格利茨在評價美國反壟斷歷程時所說，美國反壟斷的“古典時期”，“反壟斷法確實(shí)在美國發(fā)揮了作用。大型企業(yè)遭受了沖擊，以壟斷市場為目的的兼并行為受到了限制。但在隨后的幾十年里，法律的事業(yè)被交到了一群律師和保守派經(jīng)濟(jì)學(xué)家手中，他們縮小了反壟斷權(quán)力的行使范圍。這些人不關(guān)心市場勢力對美國經(jīng)濟(jì)以及民主社會帶來的 嚴(yán)重負(fù)面影響，他們只想放任企業(yè)和商業(yè)利益的自由發(fā)展。”美國“古典時期”的反壟斷更重視多元價值的“遠(yuǎn)大目標(biāo)”，而近幾十年發(fā)生了以效率取向?yàn)橹鲗?dǎo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析變革，立足于消費(fèi)者福利的單一目標(biāo)，經(jīng)濟(jì)學(xué)成為反壟斷政策的核心，反壟斷甚至被視為經(jīng)濟(jì)學(xué)的延伸，反壟斷呈現(xiàn)出技術(shù)主義姿態(tài)，由此導(dǎo)致反壟斷法實(shí)施弱化，尤其是無法有效應(yīng)對當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷問題，導(dǎo)致美國國會和學(xué)界的反思和批判。在法律有重大轉(zhuǎn)向時，宏觀定位居于掌舵的位置，需要首先進(jìn)行宏觀的總體判斷，確定宏觀基調(diào)，然后開展方向性的具體實(shí)施，經(jīng)濟(jì)的和法律的技術(shù)性分析用于輔助宏觀目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這種總體性的方法論適用于數(shù)字經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷。定位問題是互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的基本問題，決定其基本走向、作為空間和施行路徑?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺反壟斷是反壟斷的重要領(lǐng)域，其定位首先取決于反壟斷法一脈相承的價值與功能，又取決于此類反壟斷的各種獨(dú)特性。鑒此，本文基于反壟斷法的歷史與現(xiàn)實(shí)，擬從政治、政策和法治的三個維度，對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的宏觀定位進(jìn)行探討。

二、反壟斷法的政治定位

（一）反壟斷的歷史反思

現(xiàn)代反壟斷法誕生于19世紀(jì)末葉，經(jīng)歷了 20世紀(jì)迂回曲折的發(fā)展，21世紀(jì)以后又面臨波瀾壯闊的信息革命，進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代。正如美國反壟斷學(xué)者所言，“每個時期都提出了有關(guān)支配企業(yè)、并購、合謀行為、縱向一體化、掠奪性定價、捆綁的效應(yīng)以及其他問題。而每個時期都有反映那個時期目標(biāo)與理解的反托拉斯政策來回答反托拉斯問題”。進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，網(wǎng)絡(luò)科技行業(yè)迎來數(shù)十年未有之大變局，網(wǎng)絡(luò)平臺的反壟斷又成為新焦點(diǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)及平臺經(jīng)濟(jì)既延續(xù)著反壟斷的歷史傳統(tǒng)，又帶來了反壟斷的新問題。但是，解決當(dāng)前問題不僅不能拋棄歷史，反而經(jīng)常需要回歸歷史，歷史總會有驚人的相似，歷史問題時常成為現(xiàn)實(shí)問題。比如，美國眾議院司法委員會《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》關(guān)于解決當(dāng)前反壟斷法施行目標(biāo)單一和失之過軟的問題，首先建議國會考慮重申反壟斷法的最初意圖和多重目標(biāo)。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和平臺企業(yè)具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)外部性的優(yōu)勢，并獲得了市場參與者的交易、結(jié)算等眾多信息，取得客戶和數(shù)據(jù)的優(yōu)勢。市場主體通過平臺進(jìn)行協(xié)調(diào)和開展交易,能夠?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)最大化，取得極高的市場效率。但是，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)又是一個“高固定成本，低邊際成本”的產(chǎn)業(yè)，天然地容易造成“贏家通吃”。比如，現(xiàn)有平臺企業(yè)已經(jīng)與潛在進(jìn)入者在市場份額、客戶、數(shù)據(jù)方面存在巨大的“鴻溝”，它們還在憑借這些優(yōu)勢，通過組建實(shí)業(yè)風(fēng)險資本（Corporation Venture Capital，CVC），投資新的企業(yè)、孵化新的模式。平臺經(jīng)濟(jì)的這種“贏家通吃”以及投資并購優(yōu)勢，易于演變?yōu)椤巴ǔ在A家”并長期維持壟斷，就像傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中的鐵路網(wǎng)、電網(wǎng)等基礎(chǔ)設(shè)施，一旦占據(jù)市場支配地位就可形成長期的壟斷，難以被其他公司較低成本地復(fù)制或者繞開。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)風(fēng)騷的今天，互聯(lián)網(wǎng)平臺與壟斷的密切結(jié)合度，使得互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和平臺成為反壟斷的最熱點(diǎn)領(lǐng)域，引起舉世關(guān)注，自然不足為奇。但是，從反壟斷的歷史長河來看，互聯(lián)網(wǎng)平臺遇到的反壟斷問題并非都是新意。盡管平臺反壟斷具有技術(shù)和經(jīng)濟(jì)行為上的新元素，也促使在反壟斷法上進(jìn)行新思考， 甚至創(chuàng)制出雙邊和多邊市場、算法共謀等新術(shù)語新標(biāo)準(zhǔn)，但其涉及的反壟斷基本問題仍具有歷史的延續(xù)性。比如，反壟斷法自其誕生之日起即存在保護(hù)競爭者還是保護(hù)消費(fèi)者利益的爭論。作為美國制定反托拉斯法重要誘因和針對對象的洛克菲勒石油托拉斯，在面對反壟斷指控時就聲稱其在公司營業(yè)的最初20年中，通過降低生產(chǎn)銷售成本，標(biāo)準(zhǔn)石油實(shí)際上降低了煤油價格，但其同樣的策略將那些較小的、可以看作低效率的競爭者逐出市場。由此提出在發(fā)生此種利益沖突時，反壟斷法是保護(hù)競爭者的利益，還是保護(hù)消費(fèi)者的利益，以及反壟斷法能否在不保護(hù)小競爭者們的情況下，完成保護(hù)競爭過程的任務(wù)。再如，美國反托拉斯法施行初期，西奧多 ·羅斯福總統(tǒng)明確表示對壟斷性的新產(chǎn)業(yè)階層強(qiáng)烈反感，但他又是實(shí)用主義者而不是激進(jìn)主義者，認(rèn)為現(xiàn)代企業(yè)是提高生產(chǎn)率和促進(jìn)社會繁榮的推進(jìn)器，相信產(chǎn)業(yè)集中可以實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，應(yīng)當(dāng)容忍能夠?yàn)橄M(fèi)者提供公平價格的托拉斯，而將敲詐消費(fèi)者的托拉斯踢出市場?！傲_斯福希望與商界合作而不是對抗，但那些工業(yè)資本家們應(yīng)當(dāng)懂得誰才是大老板。大公司必須服從聯(lián)邦政府?！碑?dāng)今山雨欲來的數(shù)字市場反壟斷，何嘗沒有如此意蘊(yùn)，其社會背景又何嘗不似曾相識！諸如此類的問題實(shí)際上一直伴隨著反壟斷發(fā)展歷程，只是不斷改變著歷史場景。即便對照當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷，仍要回答這些基本問題。反壟斷法的具體目標(biāo)、價值和標(biāo)準(zhǔn)總是因應(yīng)政治經(jīng)濟(jì)和社會條件的變化而變化，但又總是萬變不離其宗，在變化中保持其本性。因此，歷史從未遠(yuǎn)去，回顧和反思?xì)v史往往可以為解決現(xiàn)實(shí)問題提供有益的啟示。

（二）反壟斷法的政治使命

反壟斷法是達(dá)成政治使命的工具。反壟斷法及其訴訟主要是為了實(shí)施公共政策，是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)理想和政治目標(biāo)的工具。美國是反壟斷的策源地。在一定要意義上說，美國資本主義發(fā)展史就是一部壟斷與反壟斷的博弈史。美國反壟斷法是攜帶政治使命而來的?！白h會因民眾的政治壓力而頒布了謝爾曼法”。“在一個世紀(jì)的大部分時間里，美國反壟斷法類同于市場的經(jīng)濟(jì)民主”。19世紀(jì)后期，美國面臨市場勢力不斷增強(qiáng)的局面，經(jīng)濟(jì)不平等程度日益加劇，國會遂作出回應(yīng)，頒布謝爾曼法等反壟斷系列法律限制市場勢力的擴(kuò)張，打擊企業(yè)和機(jī)構(gòu)濫用市場勢力行為。這些法律依據(jù)的信念是，“經(jīng)濟(jì)權(quán)力的集中將不可避免地導(dǎo)致政治權(quán)力的集中”?！胺磯艛嗾卟⒎墙⒃诰?xì)的經(jīng)濟(jì)分析基礎(chǔ)上，它實(shí)際上是對社會和民主要求的響應(yīng)”。而且，“在美國，競爭的基本價值一直被社會廣泛認(rèn)可，并且認(rèn)可程度很高。正因有了這樣的社會和政治價值的基礎(chǔ)，競爭法理念才能在這里得到一如既往的支持。它使得反托拉斯在美國贏得了‘宗教’般的地位?！憋@然，反壟斷法的總體目標(biāo)明確和立意高遠(yuǎn)。當(dāng)時的反壟斷法首先是為了解決政治的和社會的問題?！皩κ袌鰟萘Φ亩糁撇粌H是經(jīng)濟(jì)層面的問題，不只關(guān)乎商品的定價權(quán)和工資的決定權(quán)，還有其他一系列涉及剝削消費(fèi)者和工人的強(qiáng)權(quán)勢力。”“市場勢力能轉(zhuǎn)化為政治強(qiáng)權(quán)。當(dāng)一個國家的市場勢力和財富高度集中時，這個國家就不可能實(shí)現(xiàn)真正的民主，這正是美國的現(xiàn)狀。”“當(dāng)這一切反映在社會現(xiàn)實(shí)上時，便呈現(xiàn)出另一種更廣為人知的結(jié)果：強(qiáng)權(quán)的反面是人民的無力感。太多的美國人對他們的醫(yī)療保險企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)商、航空企業(yè)、電信企業(yè)以及銀行機(jī)構(gòu)感到失望透頂，他們對此心懷怨恨卻無能為力。這種負(fù)面影響充斥著他們的個人生活及美國政治和社會的方方面面。人們總是感到自己別無選擇。”壟斷源于市場勢力，并產(chǎn)生諸多超經(jīng)濟(jì)的政治和社會問題，因而注定了反壟斷法的多重目標(biāo)和多元價值，不僅包括保護(hù)消費(fèi)者，還包括保護(hù)生產(chǎn)者、企業(yè)家、 獨(dú)立企業(yè)、開放市場、公平經(jīng)濟(jì)和民主理想。謝爾曼法起源于政治需求，首先是需要從政治上遏制商業(yè)巨頭。美國“一直存在著對大 企業(yè)的民粹主義的敵意”?！啊a(chǎn)業(yè)集中’或‘大企業(yè)’之類的口號具有強(qiáng)大的政治力量。這些術(shù)語幾乎沒有提供任何可操作的規(guī)則，卻讓人聯(lián)想到某種大、壞、強(qiáng)的事物，政府必須對其加以控制?！碑?dāng)時的商業(yè)巨頭被認(rèn)為已對政治構(gòu)成威脅。經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎先生指出，“在美國歷史上，反壟斷法一直被用來打擊富有創(chuàng)造力和成功的公司，如1911年的標(biāo)準(zhǔn)石油公司，1945年的美國鋁業(yè)公司，20世紀(jì)70年代的IBM公司，20世紀(jì)90年代的微軟公司。這些公司都被指控壟斷市場。事實(shí)是從1870年到1897年，標(biāo)準(zhǔn)石油驅(qū)使煤油價格從30美分降到6美分；從1880年到1890年，它使石油價格下降 61%；它還從石油中開發(fā)了300多種不同的副產(chǎn)品。美國鋁業(yè)使鋁錠的價格從1887 年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM 和微軟都是當(dāng)時最具創(chuàng)造力的公司，是信息技術(shù)革命的主要推動力量?！北M管“反壟斷法一直被用來打擊富有創(chuàng)造力和成功的公司”的斷言未必公允，但或許說明，至少當(dāng)時的反壟斷首先不是基于經(jīng)濟(jì)效率等原因，而是基于遏制市場勢力的政治考量。反壟斷法的政治使命是通過法律闡釋加以實(shí)現(xiàn)的，而價值目標(biāo)的闡釋是實(shí)現(xiàn)反壟斷法政治訴求的重要途徑，實(shí)體法則在很大程度上是由價值目標(biāo)塑造的。美國法院的一個關(guān)鍵作用是闡述反壟斷法的價值目標(biāo)，且在作出具體裁判時進(jìn)行闡釋，而不是以抽象形式為之。美國聯(lián)邦法院在反壟斷法施行的一個多世紀(jì)中，根據(jù)不斷變化的條件作出反應(yīng)，因時而變，發(fā)展出基礎(chǔ)性的經(jīng)濟(jì)、社會和政治價值。這些目標(biāo)“聚合在一個寬泛的、結(jié)構(gòu)并不那么嚴(yán)密的混合體內(nèi) ”，包括消費(fèi)者價格水平、公平（特別是對小企業(yè)而言）、對競爭者和潛在競爭者的機(jī)會公平、經(jīng)濟(jì)自由等?；蛟S正是有了這個混合體，“反托拉斯法在政治上通常非常重要”。在20世紀(jì)70年代以前的古典時期，“人們通常使用政治修辭及帶感情色彩的語言去描述反托拉斯法，這種大陳述便反映了反托拉斯法與政治的共振”。總體上說，古典時期的反壟斷目標(biāo)雖然在表達(dá)上有點(diǎn)混亂，但顯然是多元的。70年代以后的反托拉斯經(jīng)濟(jì)學(xué)革命為反托拉斯法闡釋帶來新工具，并用以實(shí)現(xiàn)放松管制、經(jīng)濟(jì)自由和效率之類的價值目標(biāo)，其分析方法更為復(fù)雜和考量綜合效果，而其價值目標(biāo)更為明確單一。美國反壟斷法埋下了政治訴求的種子，但將反壟斷法寄予政治訴求并非為美國所獨(dú)有，特別是二戰(zhàn)后其影響及于歐日。例如，二戰(zhàn)后美國占領(lǐng)日本和德國之后，在當(dāng)?shù)赝菩蟹赐欣狗??！叭嗣衿毡檎J(rèn)為，卡特爾和高級階段的經(jīng)濟(jì)集中助長了日本軍國主義和德國法西斯和軍國主義的興起，而競爭被譽(yù)為除掉這些惡果的良方。因此，在戰(zhàn)爭結(jié)束后的那段時期，美國官員要求在這兩個國家推行競爭法并要求它們在占領(lǐng)結(jié)束時必須發(fā)布或者維持競爭法。美國政府還通過培訓(xùn)官員和教育學(xué)者來支持這兩國新生的競爭法制度。”“戰(zhàn)后初期，美國給一些歐洲國家特別是英國施加了不少壓力，敦促他們頒布競爭法。美國及一些歐洲官員認(rèn)為，競爭法是打擊經(jīng)濟(jì)集中和卡特爾的工具，而正是這后兩樣?xùn)|西促成了德國和意大利的法西斯及其他地區(qū)的政治和經(jīng)濟(jì)弱點(diǎn)。”

德國20世紀(jì)30年代一群律師和經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始系統(tǒng)探討利用法律保護(hù)競爭過程的可能性，希望這樣既可以應(yīng)對魏瑪時期的核心弱點(diǎn)（對經(jīng)濟(jì)力量的控制太少），又可以處理納粹造成的不幸（政府對社會和經(jīng)濟(jì)生活控制太多），由此形成后來所稱的“秩序自由主義”或者“弗賴堡學(xué)派”。弗賴堡學(xué)派尋求一種保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由，使競爭免受國家和私人力量傷害的途徑，并發(fā)展了一套更為精致的運(yùn)用法律實(shí)現(xiàn)這一目的概念，其中競爭法居于其核心，因?yàn)樗峁┝吮Ｗo(hù)市場進(jìn)程的最直接的手段，由此對已發(fā)展起來的集權(quán)國家重新進(jìn)行建構(gòu)和定向。其核心原則是，國家應(yīng)選擇一種基于競爭和經(jīng)濟(jì)自由的經(jīng)濟(jì)秩序或者體制，并致力于保護(hù)這種秩序—以競爭為中心的經(jīng)濟(jì)秩序?！皣业倪@種選擇可被視為是通過了一部‘經(jīng)濟(jì)憲法’，如同用法律工具來保護(hù)政治憲法一樣，國家也應(yīng)該運(yùn)用法律工具來保護(hù)這部經(jīng)濟(jì)憲法。競爭法被視為是保護(hù)這部經(jīng)濟(jì)憲法的核心工具”。1957年德國《反限制競爭法》是弗賴堡學(xué)派推動的結(jié)果，且成為歐洲第一部“現(xiàn)代”競爭法?！斑@部法律的指導(dǎo)目標(biāo)是保護(hù)競爭過程不被私人經(jīng)濟(jì)力量扭曲。其核心理念是，法律應(yīng)防止出現(xiàn)偏離弗賴堡學(xué)派所稱‘完全競爭’（即沒有企業(yè)有足夠的力量去操縱價格或其他競爭條件的情形?！碑?dāng)然，20世紀(jì)六十年代，德國面臨嚴(yán)峻的國際競爭挑戰(zhàn)，原來追求“完全競爭”的理想模式受到阻礙，沒有能力締造出足夠規(guī)模的企業(yè)去應(yīng)對國際競爭，呼吁采取一種新模式，以增進(jìn)競爭法的靈活性，減少對穩(wěn)定的關(guān)注?？梢?，反壟斷法與宏觀的政治經(jīng)濟(jì)目標(biāo)總是密不可分?！暗聡母偁幏Ｊ骄哂凶钌畹闹亲R基礎(chǔ)，也得到了最強(qiáng)力的政治支持”。而且，“它一直有力地影響著歐盟競爭法及許多歐洲國家競爭法的發(fā)展”。二戰(zhàn)后“經(jīng)濟(jì)公平”問題在歐洲高度敏感，成為歐洲國內(nèi)政治的核心主題，要求國內(nèi)政府打擊企圖維持或者加劇不平等經(jīng)濟(jì)力量的呼聲高漲，競爭觀念變得更有吸引力。國內(nèi)政客通過頒布競爭法，宣揚(yáng)其減少對消費(fèi)者剝削和對小企業(yè)損害的政治主張。后來歐洲核心國家開始創(chuàng)制共同體，其初衷是為永久避免發(fā)生戰(zhàn)爭，單一市場和自由貿(mào)易被選定為實(shí)現(xiàn)路徑，但成員國的龍頭企業(yè)尤其是國有企業(yè)構(gòu)成市場力量和市場障礙，歐共體競爭條款被賦予防止私人力量和特權(quán)型企業(yè)阻礙經(jīng)濟(jì)共同體計劃的功能。這顯然是一種宏大的政治使命。綜上，政治是經(jīng)濟(jì)的集中體現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)是政治的核心內(nèi)容，二者互為表里。反壟斷法不是一般的部門法，而首先有宏大的政治使命和政治目標(biāo)，旨在對于競爭自由、市場結(jié)構(gòu)和市場運(yùn)行進(jìn)行宏觀性和基礎(chǔ)性的調(diào)整，甚至以此傳導(dǎo)更為重大的政治使命，因而決定著經(jīng)濟(jì)的安全和繁榮。反壟斷法的如此定位既是反壟斷法與生俱來的本性、天職和使命，同時也可以作為寄予反壟斷法的期許和潛能。即便特定時期反壟斷法沒有現(xiàn)實(shí)地發(fā)揮如此作用，但仍是一種“臥龍”和“睡獅”，不排除其天然地具有此種潛質(zhì)。一旦條件具備和產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)需求，這種潛能就可以呼之即出和召之即來。

（三）反壟斷法的“超級法”屬性

反壟斷法被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，是具有宏大意義的超級法。出于政治或者政策的考量它可以被閑置，但一旦啟用即具有超級威力，可以力挽狂瀾。這歸根結(jié)底源于它本身的政治定位。例如，美國反壟斷法被認(rèn)為與憲法具有近似性，即“具有類似的廣泛效力，具有相同的一般發(fā)展方式，以及涉及未解決的基本問題”。廣泛效力是指反托拉斯適用于廣泛的經(jīng)濟(jì)活動，涵蓋除特別情形外的幾乎各種交易?！跋駪椃菢?，反托拉斯法嚴(yán)重影響這個國家的公民的日常事務(wù)”。反托拉斯法是由包含像憲法那樣的廣泛的禁止和授權(quán)所組成的聯(lián)邦制定法。謝爾曼法由此被美國最高法院稱為“經(jīng)濟(jì)自由的憲章”，并一直將其像憲法條款那樣對待。反托拉斯法一般目標(biāo)是促進(jìn)競爭，但這只是一種基本政策導(dǎo)向的宣言，這種導(dǎo)向經(jīng)常不能指導(dǎo)法律條款的具體適用，反托拉斯法的措辭不確定，且不斷變動，確定“競爭”之類的含義要求回答并未解決的基本問題，除非基于個人價值?！霸诿绹?，法官印象中的謝爾曼法是‘經(jīng)濟(jì)憲法’，加上美國人對憲法作用的概念，美國法官一直努力使其語言能適應(yīng)變化了的社會和經(jīng)濟(jì)條件。”“聯(lián)邦法院法官在創(chuàng)造并詳述反托拉斯實(shí)體法時，會受到各種各樣的影響。至少 直到晚近，他們還認(rèn)為其作用之一是代表人民的意愿，并試圖在反托拉斯判決中反映自己對 社會價值的理解?！狈磯艛喾ㄓ绊懘笃髽I(yè)的行為，首先涉及宏大敘事，有能力駕馭經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和市場行為。“競爭領(lǐng)域的決定常常產(chǎn)生深遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)甚至政治后果。” 40美國反托拉斯法被聯(lián)邦法院發(fā)展出經(jīng)濟(jì)、社會和政治價值，以此作為反托拉斯判決推理的源泉?！霸谡麄€古典時期，人們常用政治修辭及帶感情色彩的語言去描述反托拉斯法，這種大陳述便反映了反托拉斯法與政治的共振。”例如，馬歇爾大法官于1972年寫過如下一段話：“總體而言，反托拉斯法，特別是謝爾曼法，是自由企業(yè)憲章。對于保障經(jīng)濟(jì)自由以及我們的自由企業(yè)體系，它們的重要性堪比保護(hù)根本的個人自由的權(quán)利法案?！薄案偁幏I(lǐng)域的決定常常產(chǎn)生深遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)甚至政治后果，往往會影響一國境內(nèi)競爭的標(biāo)準(zhǔn)、條件和模式，由此對許多國內(nèi)企業(yè)及整體經(jīng)濟(jì)造成重大影響?！泵绹鳛楝F(xiàn)代反壟斷法的創(chuàng)始國，美國國會創(chuàng)制謝爾曼法是“在創(chuàng)造一種全新的東西”，立法當(dāng)時“沒有其他模板或經(jīng)驗(yàn)可供參考或比較，也沒有什么學(xué)術(shù)文章可以提 供指引，或闡釋可能的選擇方案及可能的后果”。美國最先定義了反壟斷法，為反壟斷法植入了理念和制度的基因和框架。二戰(zhàn)以后美國通過對德日的戰(zhàn)后影響，通過以其政治經(jīng)濟(jì)實(shí)力為基礎(chǔ)的域外管轄，通過學(xué)術(shù)交流輸出以及各種國際組織和合作，使其反壟斷法的理念和制度在世界范圍內(nèi)開枝散葉，發(fā)揮獨(dú)一無二的影響力。當(dāng)然，美國制度有其獨(dú)特的國情淵源，其他國家不可能完全復(fù)制其制度和經(jīng)驗(yàn)，但就反壟斷法的基本定位、基本架構(gòu)及基本功能而言，卻具有很大程度上的國際共通性。反壟斷法的“超級法”屬性，使其具有宏觀的調(diào)控能力，能夠成為國家和政府掌控經(jīng)濟(jì)的重要工具，可以影響國計民生的重要走向。政府擁有的反壟斷執(zhí)法能力，更可以使其具有明確的目標(biāo)性和主動性，可以使政府在調(diào)控經(jīng)濟(jì)和控制市場勢力中如虎添翼。我國反壟斷的定位不可能人為地去拔高，歸根結(jié)底取決于對競爭在我國市場經(jīng)濟(jì)體系中地位的追求和認(rèn)識，取決于如何培育我國的競爭文化和信念。我國反壟斷法頒布十幾年來，雖然已通過個別大要案的查處和巨額罰款而初步彰顯了威力，但無論是其調(diào)整領(lǐng)域還是調(diào)整強(qiáng)度，都遠(yuǎn)沒有系統(tǒng)性和宏觀性地展現(xiàn)出宏大的政治定位和“超級法”的面貌，還遠(yuǎn)不是“經(jīng)濟(jì)憲法”，但這并不妨礙對其從“超級法”的定位和潛能上給予認(rèn)識和期許。近年來國內(nèi)外發(fā)展環(huán)境劇變，國際國內(nèi)雙循環(huán)發(fā)展戰(zhàn)略的推行以及構(gòu)建高標(biāo)準(zhǔn)的完善市場體制的深層次要求，尤其是逐步推進(jìn)由產(chǎn)業(yè)政策到競爭政策的轉(zhuǎn)變，以及反壟斷民意洶涌和呼聲高漲，在此背景下提出“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”，當(dāng)是一種戰(zhàn)略性的定位、轉(zhuǎn)變和部署，展示的是國家通過反壟斷法調(diào)控經(jīng)濟(jì)和推進(jìn)市場化改革的決心和思路，而不是一項(xiàng)簡單的經(jīng)濟(jì)任 務(wù)和法律實(shí)施部署，因而應(yīng)該視為將反壟斷推到了前所未有的政治和經(jīng)濟(jì)位置，是將其作為影響國計民生的重要舉措，因而是需要從政治的和宏觀的角度認(rèn)識和把握反壟斷法的重要契機(jī)。

三、當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的政策分析

（一）反壟斷法

政治、政策與法律的調(diào)和器、反壟斷法是政治、政策與法律的絕佳調(diào)和器，也是可以融合這些因素的統(tǒng)一體。反壟斷法懷揣宏大的理想，理想是其靈魂。同時，它又通過特定路徑方法將理想轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。政治和政策承載了反壟斷法的理想，是“道”；路徑方法則是落實(shí)理想的工具，是 “術(shù)”和“器”。比如，美國反壟斷法古典時期的理想是使其發(fā)揮經(jīng)濟(jì)憲法的作用，特別是追求經(jīng)濟(jì)自由和反對市場勢力，而法經(jīng)濟(jì)學(xué)變革時期更為關(guān)注不干預(yù)主義和市場效率。當(dāng)然，各個時期的理想都不能脫離當(dāng)時的政治經(jīng)濟(jì)和社會條件。反壟斷法則“為管理者和政治領(lǐng)袖提供了既能影響企業(yè)的行為，又能與市場的理論和邏輯保持一致的工具”。反壟斷可以基于宏觀的政治和政策立意，但又能找到恰當(dāng)?shù)?、扎?shí)的和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓪?shí)現(xiàn)路徑。反壟斷法“首先而且顯然是法律”，但又不同于一般法律。它與政治和政策的交集深刻在很大程度上是對于政治和經(jīng)濟(jì)政策的貫徹。政治和政策定位與法律實(shí)施存在互動的關(guān)系。反壟斷法畢竟是法律，可以以政治和政策進(jìn)行定位，但須以法律和法治方式加以落實(shí)。無論是完全脫離政治和政策的法律還是完全脫離法律的政治和政策，都不切實(shí)際。當(dāng)然，政治和政策在反壟斷法施行中的展現(xiàn)程度和方式應(yīng)時而變，政治和政策總是或明或暗或強(qiáng)或弱地穿梭于反壟斷法律實(shí)施中間。歐洲有偏政治和政策的時期，但后來更多地轉(zhuǎn)向法律。美國執(zhí)法一直有搖擺，其中決定搖擺的是政治和政策，但最終會一統(tǒng)于法律。我國當(dāng)前已從政治和政策上對于反壟斷進(jìn)行定位和發(fā)動，接下來要看反壟斷法的具體落實(shí)行動。政治和政策代表了選擇方法與選擇方向，是更為根本層面的取舍，法律則是政治和政策的落實(shí)、載體和實(shí)現(xiàn)路徑。一旦選擇了方向和落實(shí)到法律，則要按照法律運(yùn)作。例如，如前文斯蒂格利茨所說，美國反壟斷法的“古典時期”， 反壟斷法發(fā)揮積極作用， “大型企業(yè)遭受了沖擊，以壟斷市場為目的的兼并行為受到了限制”。但在隨后的幾十年里，技術(shù)主義逐漸占據(jù)上風(fēng)，“一群律師和保守派經(jīng)濟(jì)學(xué)家”“縮小了反壟斷權(quán)力的行使范圍”，“只想放任企業(yè)和商業(yè)利益的自由發(fā)展”。顯然，“縮小反壟斷權(quán)力”雖然是通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)變革的實(shí)現(xiàn)的，但變革卻是宏觀政治和政策思路改變的反映和結(jié)果。透過技術(shù)主義的表象，所承載的卻是不干預(yù)的市場經(jīng)濟(jì)理想，技術(shù)主義只是實(shí)現(xiàn)這種理想的階段性策略而已。20世紀(jì)七十年代開始的反壟斷法經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動之所以能夠大行其道，首先不是學(xué)術(shù)推動和方法變革的結(jié)果，而源于當(dāng)時國內(nèi)外形勢變化的要求。競爭環(huán)境變化是因，理論和方法的變革是果。學(xué)術(shù)理論和分析方法的變革是為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)變革和政治訴求服務(wù)的，法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法只是被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)姆?wù)目標(biāo)變革的政策工具。首先，反壟斷變革是美國企業(yè)遭遇巨大國際競爭壓力的產(chǎn)物。此前美國反壟斷關(guān)注的是國內(nèi)事務(wù)，但20世紀(jì)七十年代的石油危機(jī)刺激了美國經(jīng)濟(jì)與外部世界之間的聯(lián)系，也粉碎了美國反壟斷法律和政策可以只關(guān)心自身國內(nèi)效果的夢想。當(dāng)時美元匯率的變化，既使美國公司在海外投資取得巨大成功，又促進(jìn)美國市場的開放及歐洲和日本企業(yè)對美投資，使得美國汽車等產(chǎn)業(yè)在美國市場和國際市場上面臨更為激烈的競爭，且歐洲和日本企業(yè)展現(xiàn)了越來越強(qiáng)大的競爭力，使美國公司對于國際競爭倍加敏感和壓力。美國產(chǎn)業(yè)界抱怨反壟斷法給美國企業(yè)帶來高額成本，使美國企業(yè)處于不利的國際競爭地位。因?yàn)楫?dāng)時的反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，難以捉摸，且執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，違法行為廣泛，使企業(yè)承受重大反壟斷成本。相比之下，絕大多數(shù)外國競爭者要么沒有類似的競爭法負(fù)擔(dān)（如日本），要么這種負(fù)擔(dān)不為美國人所知（如德國），美國一些企業(yè)尖刻地抱怨反壟斷法影響了它們的全球地位，使其在全球競爭中遭受不利，它們感到不公平。這些抱怨促動了美國經(jīng)濟(jì)政策變革，逐漸將視角由美國國內(nèi)轉(zhuǎn)向全球市場競爭，也引發(fā)對美國反壟斷法及其作用的質(zhì)疑。其次，法經(jīng)濟(jì)學(xué)派生逢其時。當(dāng)時恰逢美國出現(xiàn)了一個研究經(jīng)濟(jì)與法律關(guān)系的學(xué)術(shù)流派，且已在幾所大學(xué)和智庫發(fā)展了幾十年，已發(fā)展出比較成熟、能夠?yàn)榉磯艛嗄繕?biāo)和方法提供另一套觀念的學(xué)術(shù)體系。隨著國外競爭威脅的與日俱增，這套理論體系和方法逐漸被接受和落地，這就是反壟斷的法經(jīng)濟(jì)學(xué)革命逐漸居于中心地位的動因和由來，其目的和結(jié)果是給美國企業(yè)在反壟斷法上“松綁”，放松執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、減少違法行為和降低不穩(wěn)定性，從而降低反壟斷壓力和成本，使美國公司在國際競爭中輕裝上陣。再次，政治因素。里根任總統(tǒng)期間發(fā)起了“不干涉商業(yè)”的政治風(fēng)潮，對政府“干預(yù)”經(jīng)濟(jì)表示反感，恰與保守的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)不謀而合。里根任命一大批保守派聯(lián)邦法官，這些人基本上支持法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法。法經(jīng)濟(jì)學(xué)變革大大弱化了執(zhí)法和削弱了競爭。如美國眾議院司法委員會《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告 》指出，近幾十年法院把狹義的“消費(fèi)者福利”作為反壟斷法的唯一目標(biāo)，將競爭損害的分析限制在主要關(guān)注價格和產(chǎn)出而不是競爭過程上，且持有反壟斷法的執(zhí)行不力優(yōu)于過度強(qiáng)化的立場；美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會狹隘地看待自己的法律權(quán)限，并發(fā)布對市場勢力及其濫用高度寬容的指南，加劇了這種狀況。隨著形勢的變化，近年來這種狀況已引起越來越多的批評和反思，其顯現(xiàn)的后果如沃倫參議員所說，當(dāng)今美國“競爭正在消亡。并購和集中在各個行業(yè)中層出不窮。集中威脅著我們的市場，威脅著我們的經(jīng)濟(jì)，威脅著我們的民主”。“當(dāng)代批評中表達(dá)的日益強(qiáng)烈的擔(dān)憂是，20世紀(jì)七十年代中期以來的發(fā)展已經(jīng)把反托拉斯法的力量耗盡”。執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院被指責(zé)為未能保護(hù)競爭和嚴(yán)重?fù)p害了經(jīng)濟(jì)，形成政策失誤。論者將這種失誤的原因歸結(jié)為：忽視美國制定反托拉斯法時追求的平等主義目標(biāo)，支持以效率為本位的目標(biāo)框架；司法固守落后的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)；聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)構(gòu)被潛在的執(zhí)法對象俘獲而造成執(zhí)法軟弱，反托拉斯執(zhí)法寬松；司法判決縮小了反托拉斯法的范圍。這些不滿引起大范圍的討論，使得重新定位反壟斷政策和采取其他政策增強(qiáng)競爭的呼聲高漲。尤其是主張對主要科技公司（科技巨頭）及農(nóng)業(yè)和制藥等支配地位企業(yè)的行為施加嚴(yán)格控制。在批評和壓力之下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)正在把今后20年變成一個專門針對數(shù)字平臺采取持續(xù)、有效的反托拉斯行動的時代。當(dāng)前數(shù)字市場反壟斷已洶洶而來，預(yù)示反壟斷的目標(biāo)和方法正在轉(zhuǎn)變。我國反壟斷法同樣是懷揣理想，如為了建立一種高標(biāo)準(zhǔn)和完善的市場經(jīng)濟(jì)體制，同時又是以法的形式和路徑付諸實(shí)施。當(dāng)前我國深化改革的重要內(nèi)涵是深化市場化改革，改善和強(qiáng)化反壟斷顯然是實(shí)現(xiàn)完善市場體制的重要途徑。在大數(shù)據(jù)時代，平臺經(jīng)濟(jì)成為全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大驅(qū)動力，正在深入滲透到經(jīng)濟(jì)社會生活的方方面面，正在改變與重塑人們的行為方式 、企業(yè)的商業(yè)模式 、行業(yè)及市場的業(yè)態(tài) ，甚至正在改變不少傳統(tǒng)產(chǎn)品及服務(wù)的性質(zhì) 、經(jīng)濟(jì)資源配置的方式等。平臺經(jīng)濟(jì)對整個人類社會經(jīng)濟(jì)生活所產(chǎn)生的影響與沖擊前所未有。當(dāng)前壟斷尤其是互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷廣受關(guān)注，對于市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行產(chǎn)生重大影響，且隨著超級互聯(lián)網(wǎng)平臺資本擴(kuò)張甚至對于社會等更為廣泛的生活的滲透，引發(fā)對國家安全、經(jīng)濟(jì)安全和民生保障等方面的擔(dān)憂。當(dāng)前以反壟斷遏制市場勢力和資本無序擴(kuò)張，正是反壟斷法一展身手的契機(jī)。反壟斷既能傳遞和實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)，又將壟斷性企業(yè)納入法律軌道，因而可以實(shí)現(xiàn)政治、政策與法律的較好契合。我國反壟斷的目標(biāo)應(yīng)該是多元的，不太可能限于單一目標(biāo)，政治、政策 與法律的結(jié)合至關(guān)重要。

（二）我國互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的政策定位

2020年12月11日中央政治局會議首提 “強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”以后，反壟斷問題引起廣泛關(guān)注和熱議，各種聲音紛然雜陳，莫衷一是?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的反壟斷問題尤其成為焦點(diǎn)。2020年底召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會議重提這一議題，將其列入明年要抓好的重點(diǎn)任務(wù)之一，并畫龍點(diǎn)睛地明確了強(qiáng)化反壟斷的目標(biāo)、方向和工作要求。特別是，會議在提出“要加強(qiáng)規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅(jiān)決反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為 ”的總態(tài)度和總要求的同時，又明確提出“國家支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、增強(qiáng)國際競爭力”等要求。這表明，“支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展”仍是國家的基本定位，同時要求“要依法規(guī)范發(fā)展”，并將“完善平臺企業(yè)壟斷認(rèn)定”等明確為平臺企業(yè)反壟斷的工作重點(diǎn)。與許多新生事物一樣，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了先發(fā)展后規(guī)范的歷程。總體上說，發(fā)展之初各種問題還不清晰，需要觀察思考，需要留足發(fā)展空間，因而需要包容審慎。前些年國家對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的監(jiān)管采取了包容審慎的態(tài)度，為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展?fàn)I造了寬松的環(huán)境和足夠的空間，贏得了發(fā)展時間，使得互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)一路高歌突飛猛進(jìn)。時至今日互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)日益壯大，數(shù)字經(jīng)濟(jì)水平迅速提高，發(fā)展中的壟斷等各種問題日趨暴露，也說明互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)正在進(jìn)入新的發(fā)展階段。中央審時度勢，及時發(fā)出了強(qiáng)化監(jiān)管的聲音，平臺經(jīng)濟(jì)從此步入加強(qiáng)監(jiān)管之下發(fā)展和規(guī)范并重的新階段。正如中央所指出的，“反壟斷、反不正當(dāng)競爭，是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求?！?先發(fā)展后規(guī)范、先寬容后嚴(yán)厲和先混亂后有序，經(jīng)常是新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要規(guī)律。例如，美國是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)先者，當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)巨頭的早期發(fā)展既直接得益于美國對于微軟等的反壟斷，使得像微軟這樣的壟斷者不敢輕易將創(chuàng)新企業(yè)扼殺于搖籃，但更直接得益于美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期的法律變革，如在勞動合同法上的改革，在隱私保護(hù)上的放松，在電信法、千禧年版權(quán)法中創(chuàng)設(shè)的“避風(fēng)港”制度。這些寬松到寬容的法律氛圍直接促成了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的異軍突起和互聯(lián)網(wǎng)巨頭的應(yīng)運(yùn)而生。但是，在互聯(lián)網(wǎng)巨頭又頻頻“作惡”的今天，美國又祭起反壟斷大旗，一時間多措并舉，對平臺的反壟斷又風(fēng)起云涌。我國互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)初期，對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管總體上非常寬松。例如，從事搜索業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是PC時代互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的代表，這些企業(yè)在很大程度上依靠豐富的免費(fèi)作品資源和寬松的版權(quán)保護(hù)，低成本賺取了流量，迅速完成原始積累。當(dāng)時司法解釋和行政法規(guī)通過及時進(jìn)行“避風(fēng)港”等進(jìn)行責(zé)任和風(fēng)險限制上的制度創(chuàng)新，為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)興起撐起必要的保護(hù)傘。到了移動互聯(lián)時代，版權(quán)運(yùn)營和版權(quán)保護(hù)成為重要產(chǎn)業(yè)，電子商務(wù)突飛猛進(jìn)，無論是版權(quán)保護(hù)還是電子商務(wù)立法，都逐漸由“避風(fēng)港”轉(zhuǎn)變到“緊箍咒”，都在不斷加重平臺責(zé)任。到了今天，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)日趨強(qiáng)大，觸角漸趨廣泛，壟斷問題備受關(guān)注，如不進(jìn)行全面規(guī)范就會 有野馬脫韁的風(fēng)險，因而中央及時發(fā)出強(qiáng)化反壟斷和制止資本無序擴(kuò)張的號令。可以說，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的全面規(guī)范和加強(qiáng)監(jiān)管正當(dāng)其時。總體上說，新時期新階段互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管必然呈現(xiàn)出以下態(tài)勢：由更多的“野蠻”生長、自律生長到更多的有序生長；由更多的被動監(jiān)管到更多的主動規(guī)范；由單項(xiàng)的規(guī)范到系統(tǒng)的治理；由包容性寬容性的發(fā)展為主到監(jiān)管與發(fā)展并重。而且，反壟斷法適用于任何行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)從來不是法外之地，前些年最高人民法院即依據(jù)反壟斷法裁判了涉“3Q 大戰(zhàn)”壟斷案件。但是，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)畢竟有反壟斷的特殊情況，在其反壟斷意義重大的情況下，對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)可以建立針對性、體系化的規(guī)范，進(jìn)行量身定做的系統(tǒng)性監(jiān)管。

（三）互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷中的規(guī)范與發(fā)展

從國際范圍看，我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)獨(dú)樹一幟，甚至在有些方面與美國齊頭并進(jìn)，成為我國的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，但互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的國際競爭依然激烈，參與國際競爭仍需要有更加強(qiáng)有力的國內(nèi)發(fā)展支撐。從國內(nèi)來看，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興起是技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的產(chǎn)物，其在發(fā)展過程中又不斷推動技術(shù)、業(yè)態(tài)和商業(yè)模式的創(chuàng)新，甚至正在成為新產(chǎn)業(yè)革命的引擎。無論是國際競爭還是國內(nèi)發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展仍是進(jìn)行時，而不是完成時，仍是朝陽產(chǎn)業(yè)。同時，進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，網(wǎng)絡(luò)平臺的反壟斷又成為新焦點(diǎn)。巨大的市場和發(fā)展?jié)摿?dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間的競爭與博弈日漸白熱化，平臺“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”、算法合謀、扼殺性收購等頗具爭議的競爭和經(jīng)營手段，引發(fā)了廣泛的關(guān)注和討論?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段、一定程度和一定規(guī)模，又出現(xiàn)了平臺企業(yè)遏制創(chuàng)新和競爭、損害消費(fèi)者福利的情形，對此應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決遏制。但是，應(yīng)當(dāng)清醒地看到，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的壟斷問題，仍然是發(fā)展中的階段性問題，仍需要根據(jù)發(fā)展需求和階段性特征，通過包括加強(qiáng)監(jiān)管在內(nèi)的方式加以有效解決，但歸根結(jié)底仍需要以發(fā)展的眼光和方式進(jìn)行解決，依靠發(fā)展進(jìn)行解決，并且在解決中獲得更好的發(fā)展，而不是遏制其發(fā)展。中央對此清楚地指出，反壟斷是為了“完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、推動高質(zhì)量發(fā)展”。中央的明確態(tài)度，顯然對于糾正當(dāng)前的一些片面過激的認(rèn)識應(yīng)景及時和至關(guān)重要。反壟斷法是維護(hù)競爭自由、完善市場結(jié)構(gòu)和保障競爭秩序的“經(jīng)濟(jì)憲法”。反壟斷法有獨(dú)特的作用方式和調(diào)整特性，反壟斷的定位和取向從來都需要立足本國發(fā)展實(shí)際。當(dāng)下美國和歐盟似乎都對互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭揮起反壟斷大棒，眾多國家都在開展數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷議程，但表象之下很可能各懷心事和各有訴求。對當(dāng)今國際反壟斷潮流應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深度的背景和原因分析，關(guān)注總體趨勢之下實(shí)質(zhì)取向的差異，“看熱鬧更看門道”，防止輕率地認(rèn)同某種趨勢。比如，美國反壟斷執(zhí)法經(jīng)常搖擺不定和時松時緊，也經(jīng)常充滿爭議，但總體上還 是有效保障了競爭自由。綜觀美國反壟斷法歷史，有一種籠統(tǒng)的印象是，它更像是一把高懸的利劍，規(guī)則甚嚴(yán)，但執(zhí)行中還算寬松。特別是在當(dāng)今時代，它經(jīng)常引而不發(fā)，時常高高舉起輕輕放下，雷聲大雨點(diǎn)，以轟轟烈烈開始，以達(dá)成妥協(xié)結(jié)束。而且，美國已很少通過拆分的極端方式制止壟斷。但是，妥協(xié)的結(jié)果恰恰就是公約數(shù)，即以適度的成本叫停了壟斷行為和保護(hù)了消費(fèi)者福利，達(dá)致各方利益的平衡，最終結(jié)果是促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。最近美國國會關(guān)于數(shù)字市場反壟斷的高調(diào)行動，更像是形成一種反壟斷的高壓態(tài)勢，并不產(chǎn)生直接法律效力。鑒于反壟斷執(zhí)法司法的獨(dú)立性，國會行動對于反壟斷法執(zhí)行走向的具體影響還有待于觀察。即便導(dǎo)致執(zhí)法方向上的轉(zhuǎn)變，也會有傳導(dǎo)效應(yīng)上的時間差，且最終會達(dá)成一種多種目標(biāo)能夠調(diào)和的結(jié)果。美國始終處于科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的引領(lǐng)地位，美國的相關(guān)法律和執(zhí)法始終都將促進(jìn)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展作為重要考量，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展歷程就很典型。相反，歐盟國家不具有發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的天然優(yōu)勢，歐盟國家更像是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的使用者，而不是產(chǎn)出者。因而歐盟反壟斷執(zhí)法給人的印象是，雖然在重罰上不遺余力，但通常是下重手遏制谷歌等美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭，且無論如何重罰都不會擔(dān)心對歐盟互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)造成傷害，反而可能為其本土產(chǎn)業(yè)謀取適當(dāng)發(fā)展空間。當(dāng)然，這只是對歐盟反壟斷動因的一種分析。從法律層面上看，歐盟競爭法對于濫用市場支配地位 規(guī)定的門檻較低，在同樣情況下比在美國更容易認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為。因此，各國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)利益和發(fā)展需求各不相同，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷成為 重要國際趨勢的表象之下，可能掩藏了不同的國家利益目標(biāo)追求，對此應(yīng)當(dāng)注意甄別。我們不能輕言和盲從國際趨勢，更應(yīng)該關(guān)注趨勢下的實(shí)質(zhì)性國家發(fā)展利益，據(jù)此進(jìn)行政策的取舍和執(zhí)法的定位。就互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)利益而言，我國與美國的情形更為接近，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷上應(yīng)當(dāng)較多地考慮如何促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，既強(qiáng)化反壟斷又防止傷筋動骨，既加上“緊箍咒”又確保產(chǎn)業(yè)活力，反壟斷的最終目的是促進(jìn)又好又快的高質(zhì)量發(fā)展。發(fā)展一定是反壟斷的必然取向。例如，2020 年底中央經(jīng)濟(jì)工作會議顯然強(qiáng)調(diào)了以發(fā)展為主線，以滿足人民日益增長的美好生活需要為根本目的。發(fā)展是會議的主基調(diào)，會議通篇貫穿了要發(fā)展和發(fā)展好的理念?！傲⒆阈掳l(fā)展階段，貫徹新發(fā)展理念，構(gòu)建新發(fā)展格局，以推動高質(zhì)量發(fā)展為主題，以深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革為主線，以改革創(chuàng)新為根本動力”，無不以新時期新階段的發(fā)展為立足點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)。會議對于各項(xiàng)工作的統(tǒng)籌和部署無不以發(fā)展為依歸。會議特別強(qiáng)調(diào)，“要大力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)，加大新 基礎(chǔ)設(shè)施投資力度?！睒?gòu)建新發(fā)展格局，“必須構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制 ”，“促進(jìn)公平競爭，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，建設(shè)統(tǒng)一大市場，營造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境”。反壟斷是為了更好的發(fā)展，也是為了更好地服務(wù)發(fā)展。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的法治進(jìn)路

政治和政策在反壟斷法的施行中應(yīng)當(dāng)限于宏觀判斷、宏觀指導(dǎo)和宏觀推動，具體的法律實(shí)施和反壟斷行動仍需要留給法律分析，盡可能保持法律實(shí)施的完整、客觀、中立和遵循正當(dāng)程序。

（一）反壟斷的法治走向

反壟斷法的法治走向不能徒托空言，而必須通過制度進(jìn)行落實(shí)和加以保障，尤其是由實(shí)施體制與實(shí)施方法所決定。實(shí)施體制和方法也是檢驗(yàn)反壟斷法治程度的試金石。反壟斷法“首先而且顯然是法律”。這是反壟斷法鮮明的毫不隱晦的基本法治定位?！案偁幏ㄊ恰ā皇恰?guī)制’。一般情況下，競爭法滲透著法的客觀性、穩(wěn)定性以及方法論特征。有了它，官員們就可以免受這樣的控訴：官員們是在主觀地運(yùn)用職權(quán)或?yàn)橐患豪嫘惺?。上述情況能在多大程度上發(fā)生取決于兩點(diǎn)：一是政府自身的特點(diǎn)；二是‘法治’原則在這個社會究竟有多大的分量”。在經(jīng)濟(jì)學(xué)貌似占據(jù)反壟斷法核心的場景下，強(qiáng)調(diào)“首先而且顯然是法律”的論斷，具有重要的認(rèn)識和定位價值。這表明，不論經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響有多大，經(jīng)濟(jì)分析終究是實(shí)施法律的具體路徑和工具，仍然運(yùn)行在法律的軌道內(nèi)，所改變的只是法律的實(shí)施路徑和具體結(jié)果。即便顛覆了法律實(shí)施的走向和結(jié)果，也仍是法律實(shí)施的變化，仍是在法治框架內(nèi)運(yùn)行，并沒有改變法律實(shí)施本身的屬性。各國反壟斷的法治路徑不盡一致，但都在向法治靠攏。例如，美國反壟斷有公共執(zhí)行與私人執(zhí)行兩條基本路徑。反壟斷執(zhí)法官員是政治任命，因而被期望遵循本屆政府的政策目標(biāo)，其反壟斷執(zhí)法難免在不同程度上為政治影響所左右。例如，在可被視為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷先聲的微軟壟斷案中，2000年美國聯(lián)邦地區(qū)法院裁決將微 軟公司分拆為兩個獨(dú)立公司，以防止其利用計算機(jī)系統(tǒng)上的壟斷地位損害競爭，后來因總統(tǒng)更換，微軟與司法部達(dá)成和解，微軟作出停止濫用行為的承諾，換取了避免被分拆。這種政治因素的變換導(dǎo)致了微軟反壟斷結(jié)果的改變。但是，政治因素的影響并不被視為嚴(yán)重的問題，因?yàn)槿藗兤谕?lián)邦法院會限制政治因素對法律形成的影響，期望法院保護(hù)反托拉斯法的完整性和技術(shù)性。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)學(xué)革命在反壟斷中的成功，也助長了人們對經(jīng)濟(jì)分析支撐下的反壟斷中立施行的信心。況且，反壟斷私人訴訟在美國反壟斷法中居于重要地位。無論是由公共機(jī)構(gòu)提起的反壟斷訴訟，還是私人訴訟，最終都是由法院在美國法律的體系中發(fā)揮關(guān)鍵作用，因而就被認(rèn)為是法治主導(dǎo)下的反壟斷。哈佛學(xué)派、芝加哥學(xué)派及后芝加哥學(xué)派之類的經(jīng)濟(jì)學(xué)說，都有其學(xué)說上的目標(biāo)性和體系性，并為反壟斷分析提供了近乎主導(dǎo)性的經(jīng)濟(jì)學(xué)語言和工具，有些美國反壟斷學(xué)者甚至將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論奉為至（如 Hovenkamp 教授）。但是，正如有的學(xué)者所說，反托拉斯畢竟是“司法至上，也即法律尤其是更高級的憲法至上，法律排在經(jīng)濟(jì)學(xué)的前列”?！埃ú还苁钦V訟 還是私人訴訟）塑造競爭政策的是法院。”而且，如肯尼迪大法官所說，“市場的現(xiàn)實(shí)”（“the realities” of the market）及其正義的實(shí)現(xiàn)具有復(fù)雜性，“是司法而不是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在應(yīng)對這些復(fù)雜性上具有更強(qiáng)的能力”。法律和司法的邏輯畢竟與學(xué)說理論邏輯不同。如在 Eastman Kodak 案中，司法程序的辯論主義以及基于實(shí)用主義的、證據(jù)的和訴求的合理原則分析結(jié)構(gòu)（the pragmatic, evidence- and argument-based structure of rule of reason analysis），造成法官采納了與芝加哥學(xué)派觀點(diǎn)不同的經(jīng)濟(jì)解釋。德國的反壟斷制度設(shè)計刻意地強(qiáng)化法治機(jī)制，并影響了歐盟競爭法的制度設(shè)計。1957年德國《反限制競爭法》是弗賴堡學(xué)派推動的結(jié)果，且成為歐洲第一部“現(xiàn)代”競爭法。該法雖由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，但最為重要的是采取了“法制”體系，即行政決定的方法和程序是“發(fā)展較 為成熟的司法方法及程序”，而不是“以國民經(jīng)濟(jì)政策考量為基礎(chǔ)做決定”?！案偁幏ㄊ欠€(wěn)定的‘法’—而不僅僅是政策”?！奥?lián)邦卡特爾局的基本職責(zé)是解釋和適用法律規(guī)范，而不是決定或執(zhí)行具體的政策。這一特點(diǎn)也反映在內(nèi)部程序中?！疀Q策部門’的決策程序在很大程度上采用的是司法模式。他們必須使用法院確立已久的法律推理方式來論證決策的正當(dāng)性。為了強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦卡特爾局運(yùn)作的司法性質(zhì)以及其置身普通行政體系之外的特殊地位，法律規(guī)定，辦公室所做的決定要受普通法院司法審查的制約（而不是像通常的行政行為那樣由行政法院來復(fù)審）。司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是，聯(lián)邦卡特爾局是否適當(dāng)?shù)亟忉尯瓦\(yùn)用了成文法，而不是像普通行政審查那樣，以行政機(jī)構(gòu)是否濫用了自由裁量權(quán)為審查標(biāo)準(zhǔn)。總體說來，聯(lián)邦卡特爾局的行動可被上訴至專門的聯(lián)邦上訴法院，上訴法院的判決還可再被上訴至聯(lián)邦最高法院。通常處理競爭法案件的法官都是競爭法界的要人?！钡聡偁幏ㄊ嵌?zhàn)后德國倡導(dǎo)的社會市場經(jīng)濟(jì)理念的核心組成部分，其基本思想是，市場是社會的一部分，應(yīng)服務(wù)于社會需要，但社會也負(fù)有支持競爭的責(zé)任。競爭法是達(dá)成這個“使命”的關(guān)鍵。“成文法的語言和結(jié)構(gòu)就是為了適應(yīng)這個 ‘使命’而設(shè)計的。競爭法使用的語言足夠抽象，可以為行為提供廣泛的指引，同時又足夠具體，使得聯(lián)邦卡特爾局和法院可以成功地解釋它們?！薄暗聡ㄅc歐洲同時期的一些競爭法，如英國法，不同，它關(guān)注的重點(diǎn)是行為的經(jīng)濟(jì)效果而非其形式特征。這就最大程度地減 少了分析時的形式主義，也減少了企業(yè)通過操縱立法來逃避法律適用的情形?！倍?zhàn)后其他歐洲國家雖然開始重視競爭，但起初的幾十年普遍采取了競爭的行政 管制模式，即競爭規(guī)范重行為后果而輕行為特征，重行政裁量而輕法律程序，重政治和政策意愿而輕法律效果，重競爭的工具性而輕法治理性，采取“軟性”執(zhí)法。八、九 十年代以后，逐漸重視“司法化”和法治化。法治的突出體現(xiàn)是，反壟斷必須依法律進(jìn)行；反壟斷程序具有正當(dāng)性；行政決定受司法審查；法院在法律解釋中居于核心作用。我國反壟斷法可用以達(dá)成宏觀的政治和政策目標(biāo)，但其施行應(yīng)當(dāng)遵循法治路徑，強(qiáng)化法治理念和法律方法，特別是尊重反壟斷執(zhí)法的穩(wěn)定性、可預(yù)見性、正當(dāng)程序性等實(shí)體和程序價值 。中央經(jīng)濟(jì)工作會議提出的“依法規(guī)范發(fā)展，健全數(shù)字規(guī)則”，“完善平臺企業(yè)壟斷認(rèn)定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面的法律規(guī)范”，顯然充分體現(xiàn)了法治精神、思維和路徑。當(dāng)前社會對于互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷有較高的民眾情緒化和似是而非的模糊認(rèn)識，強(qiáng)化法治治理別具價值。

（二）反壟斷的目標(biāo)主義與技術(shù)主義

反壟斷的宏觀價值目標(biāo)是決定性的，技術(shù)性方法無論多么精密，均以有效實(shí)現(xiàn)價值目標(biāo)為依歸，不能舍本逐末。如斯蒂格利茨所說，“反壟斷政策并非建立在精細(xì)的經(jīng)濟(jì)分析基礎(chǔ)上，它實(shí)際上是對社會和民主要求的響應(yīng)”。在美國整個反壟斷實(shí)施過程中，政治利益與經(jīng)濟(jì)利益交織，反壟斷法的實(shí)施力度隨之波動和變化。但是，只要經(jīng)濟(jì)勢力威脅到政治和經(jīng)濟(jì)安全，美國政府就會揮起反壟斷法的大棒。例如，上個世紀(jì)初期對于石油等巨無霸的分拆， 近年來對于互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反壟斷遏制，都具有深厚的政治經(jīng)濟(jì)背景。即便是法經(jīng)濟(jì)學(xué)革命之后，經(jīng)濟(jì)分析對于效率、消費(fèi)者福利之類目標(biāo)的鎖定，也是為保守的政治經(jīng)濟(jì)理想服務(wù)。我國反壟斷法既有其宏觀的價值目標(biāo)，又通過特定方法加以落實(shí)。反壟斷法首先要實(shí)現(xiàn)宏觀功能，履行管控經(jīng)濟(jì)力量的使命?？粗氐氖钦蔚暮驼叩囊蛩?，重視進(jìn)行政治和政策上的宏觀性把握和判斷，旨在維護(hù)政治安全、經(jīng)濟(jì)安全和保護(hù)重大國家利益，以此決定階段性反壟斷的寬嚴(yán)松緊問題。反壟斷法又通過法律的和經(jīng)濟(jì)的方式實(shí)現(xiàn)功能，實(shí)現(xiàn)特定的政治經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。技術(shù)主義不過是反壟斷所展現(xiàn)的一種策略和進(jìn)路，而不是對于反壟斷法功能屬性的消解。宏觀定位決定了反壟斷法的具體走向，技術(shù)性方法保障目標(biāo)價值的有效實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，宏觀定位不是隨意和任性，應(yīng)當(dāng)是具有相對穩(wěn)定性和可預(yù)見性的“氣候”，不是變化多端難以捉摸的“天氣”。美國學(xué)者有運(yùn)動型反壟斷法（the movement antitrust）與技術(shù)型反壟斷法（the technical antitrust）的說法，且認(rèn)為當(dāng)今美國反壟斷法在追求兩者之間陷入兩難的境地，即一方面它追求旨在界定和實(shí)施合理經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的技術(shù)規(guī)則，另一方面，一場新反壟斷“運(yùn)動”的政治呼聲日益高漲，而這場運(yùn)動所追求的目標(biāo)有多種不同界定，如反對產(chǎn)業(yè)集中、限制大企業(yè)的經(jīng)濟(jì)或政治力量、糾正財富分配不均、控制高利潤、提高工資或保護(hù)小企業(yè)?！斑\(yùn)動型”的反壟斷，表現(xiàn)為政客和大眾媒體吁請制定一套力度更強(qiáng)、調(diào)整面更廣的反壟斷法規(guī)則，以更好地服務(wù)美國經(jīng)濟(jì)中的各個選民陣營。運(yùn)動的參與者往往對經(jīng)濟(jì)學(xué)缺乏深刻的理解，對競爭政策能夠?qū)崿F(xiàn)的目標(biāo)抱有極其不切實(shí)際的期望，并持有相互不一致甚至不連貫的目標(biāo)。但相當(dāng)嚴(yán)重的不信任和偏執(zhí)隨之而來，大部分是針對大企業(yè)的。技術(shù)型反壟斷法關(guān)注的是反壟斷背后的正 當(dāng)程序、經(jīng)濟(jì)效率、可操作性和可檢驗(yàn)性等問題，并以反壟斷法所能合理實(shí)現(xiàn)的最佳社會狀態(tài)的圖景為目標(biāo)，在約束反壟斷政策制定機(jī)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)框架下，依靠證據(jù)和專家發(fā)展一種實(shí)現(xiàn)這些理想狀態(tài)的方法。實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的方法可能存在爭議，但其目標(biāo)是融貫的。例如，美國反壟斷追求實(shí)現(xiàn)的最主要目標(biāo)是某種效率概念（包括配置效率和生產(chǎn)效率)、程序性正當(dāng)程序和聯(lián)邦制。在某些情況下，效率需要與正當(dāng)程序或聯(lián)邦制進(jìn)行權(quán)衡。顯而易見，“運(yùn)動型” 與“技術(shù)型”顯然是具有不同理念和方法的兩種平行的反壟斷法施行類型，不同于本文所稱目標(biāo)主義與技術(shù)主義。目標(biāo)主義與技術(shù)主義不是兩種平行的反壟斷法施行類型，而是同一反壟斷法施行的不同層面和序列，體現(xiàn)的是價值目標(biāo)與貫徹路徑的關(guān)系。在反壟斷的目標(biāo)與技術(shù)之間，目標(biāo)是指針，技術(shù)是路徑?？v觀反壟斷法的歷史，目標(biāo)可能是多元和多變的，而路徑也不斷發(fā)展變化。技術(shù)的發(fā)展和發(fā)達(dá)首先是因應(yīng)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的需要，需要與目標(biāo)相匹配，沒有脫離目標(biāo)而發(fā)展的純粹技術(shù)性路徑。首先，反壟斷的技術(shù)路徑?jīng)]有 絕對的正誤之分，但可能有發(fā)達(dá)與否之別。反壟斷的歷史進(jìn)程中，不同時期的反壟斷技術(shù)反映了當(dāng)時的認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)，但始終與實(shí)現(xiàn)當(dāng)時的反壟斷目標(biāo)相參照?；诋?dāng)時的認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)而選擇的技術(shù)，或許對于當(dāng)時的目標(biāo)而言是最優(yōu)的。其次，精細(xì)化通常是反壟斷技術(shù)路徑逐漸 發(fā)達(dá)的象征。例如，美國反壟斷的古典時期，反壟斷的目標(biāo)和技術(shù)路徑相對混雜，也使得反壟斷分析方法和結(jié)果可能混亂多變。法經(jīng)濟(jì)學(xué)革命以后，反壟斷的技術(shù)進(jìn)路漸趨統(tǒng)一和純粹，結(jié)果的預(yù)見性更強(qiáng)。但是，旅途不是目的地，技術(shù)路徑最終總是以是否符合目的為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，技術(shù)路徑也具有一定的相對獨(dú)立性，需要不斷反映學(xué)術(shù)研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)帶來的新認(rèn)識。反壟斷法施行不能簡單采納某種理論學(xué)說。經(jīng)濟(jì)學(xué)說與反壟斷有較高的關(guān)聯(lián)度，理論學(xué)說可以為反壟斷技術(shù)路徑提供給養(yǎng)和分析工具，但反壟斷執(zhí)法不宜簡單地以特定理論學(xué)說為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而更注重追求與目標(biāo)相一致的結(jié)果。例如，20 世紀(jì)七、八年代美國反壟斷政策變化，反壟斷法的干預(yù)性降低，并對當(dāng)時通行的經(jīng)濟(jì)理論更為敏感。這種技術(shù)型反壟斷法的理論支持主要源于哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派，它們最初也有不同的立場，但在20世紀(jì)60年代末和70年代開始趨同?？傮w而言，芝加哥學(xué)派的主張比哈佛學(xué)派更自由放任，呼吁減少反壟斷干預(yù)。芝加哥學(xué)派的具體建議得到學(xué)術(shù)文獻(xiàn)而非判例法的廣泛接納。兩個學(xué)派存在意見分歧時，聯(lián)邦最高法院通常采納哈佛學(xué)派的方法。但是，連續(xù)三任首席大法官（沃倫·伯格、威 廉·倫奎斯特和約翰·羅伯茨）領(lǐng)導(dǎo)下的聯(lián)邦最高法院，均未對芝加哥學(xué)派或哈佛學(xué)派本身表達(dá)過太多的親近?！胺赐欣箍梢圆唤邮苤ゼ痈鐚W(xué)派的各種商業(yè)行為解釋，而采用其他經(jīng)濟(jì)方法?！?而且，就經(jīng)濟(jì)理論進(jìn)入反壟斷施行而言，哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派只是在特定歷史階段介入反壟斷施行，并非前無古人后無來者，一定會隨著時間的推移而弱化和退場， 被新的分析工具替代?！半S著經(jīng)濟(jì)理論發(fā)展，新的經(jīng)驗(yàn)工具被創(chuàng)造，反托拉斯解釋將超越芝 加哥學(xué)派學(xué)說而進(jìn)行發(fā)展?！币虼?，司法畢竟有司法的邏輯，可以受理論影響和接受理論工具，但并不刻意追求理論，不簡單地采納特定學(xué)說。總之，反壟斷的目標(biāo)可以很宏大，但絕不是寬泛的政治口號和不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撜{(diào)，而需要不斷發(fā)展與目標(biāo)價值更好匹配的豐富的、嚴(yán)肅的和盡可能可檢驗(yàn)的技術(shù)性方法。這是反壟斷法發(fā)展進(jìn)步的必由之路。

（三）互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的法治構(gòu)建

互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷必須由法治的理念、制度和方法作為支撐，首先要高揚(yáng)法律和法治的旗幟，在法律主導(dǎo)下善用各種分析工具，恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)反壟斷目標(biāo)。尤其要注重以下方面：

1.構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的規(guī)則體系互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷適用反壟斷的一般規(guī)則，但又需要特別界定一些由互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和商業(yè)模式產(chǎn)生的獨(dú)特現(xiàn)象和行為。為增強(qiáng)反壟斷的針對性、精準(zhǔn)性和確定性，減少對接一般性規(guī)則的難度，可以構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建相應(yīng)的話語體系。當(dāng)前正在進(jìn)行反壟斷法修訂，相信會對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷問題作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，但鑒于反壟斷法只解決重要法律界限和標(biāo)準(zhǔn)問題，不可能過于具體，且有些問題還沒有充分展開，指望反壟斷修訂能夠提供系統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷特別規(guī)范，估計不太可能。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的具體法律標(biāo)準(zhǔn)和話語體系主要由行政執(zhí)法和司法進(jìn)行構(gòu)建?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷現(xiàn)象多種多樣，這些現(xiàn)象要么因既有壟斷行為無法涵蓋而需要單獨(dú)類型化，要么只是在既有規(guī)則中找到位置而得到涵攝，前者顯然是少見的。平臺反壟斷的規(guī)則 構(gòu)建必須受反壟斷法框架的約束，主要是解決“對號”問題，不可能自成一體?！蛾P(guān) 于 平 臺 經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南 》（ 以 下 簡 稱《 指 南 》）顯然是將反壟斷規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進(jìn)行的具體化，所規(guī)定的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)既堅(jiān)持了傳統(tǒng)反壟斷標(biāo)準(zhǔn)，又結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特點(diǎn)進(jìn)行了針對性創(chuàng)新，但更多涉及法律標(biāo)準(zhǔn)和行為認(rèn)定的方向、思路和判斷因素，其具體運(yùn)用仍有較大的模糊性、彈性和裁量性。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷大幕剛剛拉開，對于互聯(lián)網(wǎng)壟斷問題的認(rèn)識還在不斷深化，規(guī)則和話語的構(gòu)建只能循序漸進(jìn)與時俱進(jìn)，實(shí)事求是從實(shí)際出發(fā)，不可能貪大求全盲目冒進(jìn)。而且，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的規(guī)則構(gòu)建無需刻意追求引領(lǐng)國際潮流和急于貢獻(xiàn)中國經(jīng)驗(yàn)，更不宜為追求這些目標(biāo)而倉促接受不成熟或者爭議大的觀點(diǎn)。國際效果更多是水到渠成的溢出效應(yīng)，不應(yīng)該是主動追求的目標(biāo)。

2.保持話語體系的法律性和執(zhí)法理性隨著以平臺為代表的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，以及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間競爭與博弈的日漸白熱化，業(yè)界逐漸對于互聯(lián)網(wǎng)壟斷現(xiàn)象進(jìn)行了歸納，如平臺“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”、“自我有待”、“最惠國待遇”等。這些現(xiàn)象的歸納對于認(rèn)識行為背后的本質(zhì)具有價值?！岸x一”等媒體術(shù)語和社會俗語具有很強(qiáng)的誤導(dǎo)煽動性，容易激起社會情緒。但是，現(xiàn)象與性質(zhì)之間畢竟還有差距甚至“鴻溝”，現(xiàn)象只是認(rèn)識本質(zhì)的第一步。尤其是在法律上進(jìn)行定性時，更要透過現(xiàn)象進(jìn)行本質(zhì)性行為界定和法律涵攝，更應(yīng)該遵循法律邏輯和法律理性。如果使用“二選一” 等經(jīng)濟(jì)生活俗語及“最惠國條款”等形象說法，以此歸納和表述壟斷現(xiàn)象，雖然通俗易懂和便于打通現(xiàn)象與本質(zhì)的聯(lián)系，但也顯然具有失之準(zhǔn)確的風(fēng)險，因而需要時刻注意法律標(biāo)準(zhǔn)的歸位。反壟斷的依法治理是一種理性治理，需要依靠規(guī)則和程序，并時刻警惕情緒。尤其是，平臺壟斷行為的具體構(gòu)成都具有相應(yīng)的法律門檻，需要依法認(rèn)定，不能為眼花繚亂的表象和眾說紛紜的說辭所左右。比如，《指南》對于當(dāng)前常見的互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為進(jìn)行了系統(tǒng)歸納，這些現(xiàn)象確實(shí)存在，有些還比較嚴(yán)重，但現(xiàn)象只是起點(diǎn)，能否實(shí)際構(gòu)成壟斷行為，仍需進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳疃确烧J(rèn)定，不取決于籠統(tǒng)概念，需作法律要件的衡量?，F(xiàn)象可能是廣泛的，實(shí)質(zhì)性構(gòu)成壟斷經(jīng)常卻又未必。從整體上看，即便存在這些現(xiàn)象，也并不表明互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)已被壟斷行為“淪陷”，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的總體競爭狀況是好的，只是通過遏制其部分壟斷行為，使其走向更為健康的軌道。因此，既不能為現(xiàn)象和表象所迷惑，又需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，最終做到寬嚴(yán)適度不枉不縱。

3.保持互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的客觀中立縱觀反壟斷立法和施行的歷史，反壟斷的風(fēng)口通常與民意洶涌有關(guān)。例如，美國謝爾曼法因民眾的壓力而制定，當(dāng)時幾個大型托拉斯運(yùn)用經(jīng)濟(jì)勢力迫使競爭對手退出市場，將不公平條款強(qiáng)加給供應(yīng)商，對消費(fèi)者抬高價格，使得民眾強(qiáng)烈憤恨，形成了立法的呼聲和政治推動力。當(dāng)今美國數(shù)字市場反壟斷浪潮也與民意洶涌有關(guān)。我國當(dāng)前強(qiáng)化反壟斷首先是決策者審時度勢后作出的決斷，同時也客觀上存在反壟斷民意呼聲。但是，無論是政治號召還是滔滔民意，都不能替代法律的理性客觀施行，也即反壟斷法的施行層面，務(wù)必不能為風(fēng)頭和口號所綁架，更需要中立性和穩(wěn)定性地適用法律，不隨意降低反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，不使反壟斷范圍隨意擴(kuò)大化。法治軌道畢竟是長久之計，是反壟斷安身立命之本。

4.互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷需要保持適當(dāng)?shù)膱?zhí)法謙抑基于數(shù)據(jù)運(yùn)算和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用的數(shù)字經(jīng)濟(jì)是當(dāng)今最具活力的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展迅猛?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的體量和實(shí)力持續(xù)激增和集聚，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展已進(jìn)入深水區(qū)，其觸角廣泛，已呈現(xiàn)“強(qiáng)者愈強(qiáng)”“贏者通吃”之勢，且方興未艾前景無限。但是，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)畢竟還很年輕，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新和變化太快，階段性問題很可能稍縱即逝，既有的理論和實(shí)踐經(jīng)常不能提供系統(tǒng)的答案，對其規(guī)律性的認(rèn)識仍有個不斷深入和準(zhǔn)確化的過程，還不能有完全的認(rèn)識和把握。當(dāng)前反壟斷法律框架總體上適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，但互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)同樣對于反壟斷規(guī)則提出了新課題，導(dǎo)致具體把握上的困難。如果對其反競爭行為把握不準(zhǔn)，制裁了具有促進(jìn)競爭潛力的行為，就會窒息競爭，損害消費(fèi)者福利。在相當(dāng)一段時間內(nèi)，該領(lǐng)域的反壟斷只能是既要積極，又要適可而止，不能冒進(jìn)，畢竟創(chuàng)新發(fā)展仍是第一要務(wù)，要確保發(fā)展空間 和發(fā)展后勁。我們既要相信執(zhí)法者與時俱進(jìn)的智慧和能力，但也希望執(zhí)法者對于未知和不確定領(lǐng)域保持必要的敬畏。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)保持必要的和適當(dāng)?shù)闹t抑。

5.構(gòu)建反壟斷與反不正當(dāng)競爭的良性互動競爭法由反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法所構(gòu)成，兩者在維護(hù)競爭秩序的共同目標(biāo)之下實(shí)現(xiàn)功能互補(bǔ)。反壟斷法異常威猛，更多定位于威懾和嚇阻，更多是關(guān)鍵時候出手，而不是高頻率的頻繁使用，更不輕易損傷企業(yè)的發(fā)展元?dú)?。反不正?dāng)競爭法則可以對市場競爭行為進(jìn)行隨時隨地的頻繁調(diào)整，充分發(fā)揮其作用可以使競爭秩序不斷改善和調(diào)試，以量變促質(zhì)變，對于形成壟斷有預(yù)防作用。中央在“強(qiáng)化反壟斷”項(xiàng)下兩度同時提出反不正當(dāng)競爭問題，顯然符合兩者的功能定位，因而需要高度重視發(fā)揮兩者的協(xié)同作用。反壟斷與反不正當(dāng)競爭總體上有清晰的法律調(diào)整界限，但仍可能有交叉重合之處 。例如,《反不正當(dāng)競爭法》第12條禁止“惡意不兼容”等規(guī)定，《電子商務(wù)法》第35條禁止電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不合理限制交易等行為，均可能與反壟斷法的調(diào)整重合交叉，但各自的調(diào)整理念、法律后果和市場結(jié)果并不相同，特別涉及對于競爭自由空間大小等的后果差異。概而言之，對于影響巨大的此類行為，適宜以反壟斷法進(jìn)行遏制，而情節(jié)不太嚴(yán)重，后果和影響不是太大的行為，不一定納入反壟斷法進(jìn)行威懾性懲罰，以留有更多的競爭自由，避免制裁過重。

（四）反壟斷法域外適用中的法治與政治

反壟斷域外效力既涉及法律問題，又無可避免地涉及國家利益等政治經(jīng)濟(jì)問題。二戰(zhàn)以后美國法院頻頻使用反壟斷域外管轄和放寬管轄事由，以維護(hù)美國利益和擴(kuò)張美國反壟斷法 的域外影響力，同時也不斷遭到國際社會的質(zhì)疑和反對。但是，不論有多么大的爭議，域外管轄都是反壟斷無可回避的問題，也是以國家利益為集中體現(xiàn)的強(qiáng)政治相關(guān)性的執(zhí)法領(lǐng)域。在涉及多國競爭執(zhí)法的同一競爭案件中，各國反壟斷機(jī)構(gòu)在作出競爭法決定時通常都會以僅作競爭法評估自許，但結(jié)論經(jīng)常并不相同甚至截然相反。除各國法律及執(zhí)法裁量因素的常規(guī)差異外，也難免又國家利益等因素?fù)诫s其間。因此，在反壟斷法的域外適用中，無論各個國家是否承認(rèn)，國家利益等政治問題更為突出，法律問題更多是一種說辭或者表象。我國反壟斷雖然起步晚，但以巨大的國內(nèi)市場為后盾，在反壟斷域外管轄上具有天然的優(yōu)勢和影響力在堅(jiān)持依法開展域外執(zhí)法的同時，需要善于運(yùn)用和充分考慮國家利益等因素，靈活掌握管轄標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語

反壟斷法是為遏制資本擴(kuò)張和市場勢力以及保護(hù)大眾福利而興起，從其誕生時起就立意高遠(yuǎn)，并賦有宏大的政治經(jīng)濟(jì)使命。美國是反壟斷法的發(fā)源地，并在很長一段時期內(nèi)一枝獨(dú)秀，二戰(zhàn)后又以其政治經(jīng)濟(jì)實(shí)力、反壟斷域外管轄、發(fā)達(dá)的法治以及各種國際管道，使其反壟斷法產(chǎn)生廣泛的國際影響力，有意或者無意地推動了主要國家的反壟斷立法和施行。反壟斷法的發(fā)展與國家的市場信念、市場需求和市場的重要性密切相關(guān)。雖然反壟斷法在各國的際遇不盡相同，但舉凡重要的市場經(jīng)濟(jì)體通常都高度重視反壟斷，并賦予其重大使命。我國旨在構(gòu)建高標(biāo)準(zhǔn)的完善的市場經(jīng)濟(jì)體系，并具有廣闊的和開放的國內(nèi)地域市場及縱深產(chǎn)業(yè)市場，反壟斷法必然具有廣闊的發(fā)展空間和用武之地，也必然會承載宏大的政治經(jīng)濟(jì)使命。當(dāng)前中央提出“強(qiáng)化反壟斷”和“遏制資本無序擴(kuò)張”，預(yù)示反壟斷法將在履行其獨(dú)特使命中大展身手。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)異軍突起獨(dú)樹一幟，成為新一輪產(chǎn)業(yè)革命的重要引擎和支撐?；ヂ?lián)網(wǎng)資本、技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的獨(dú)特性，使其易于觸角廣泛和無序擴(kuò)張，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷問題受到高度關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)和平臺的規(guī)模效益、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和贏者通吃性，使其似乎既有與生俱來的反競爭性，又有明顯的促進(jìn)競爭的優(yōu)勢，是一個多面性的矛盾體，且其具有科技和產(chǎn)業(yè)的前沿性，對其競爭性和反競爭性的特點(diǎn)和規(guī)律都需要有一個不斷深化的認(rèn)識過程。鑒此，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷既要及時、積極和到位，又要適時、適度和謙抑，當(dāng)然首先要有宏大的政治經(jīng)濟(jì)站位，并妥善處理反壟斷與促進(jìn)創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)系，既適度遏制互聯(lián)網(wǎng)壟斷和資本無序擴(kuò)張，又始終以有利于創(chuàng)新發(fā)展為本位?；ヂ?lián)網(wǎng)反壟斷畢竟是一項(xiàng)重大的法治事業(yè)，必須納入法治化軌道，進(jìn)行法治治理，始終確保其行走在法治的大道上。