2020年，疫情按下中國數(shù)字化轉(zhuǎn)型的“快進(jìn)鍵”，產(chǎn)業(yè)變革持續(xù)深化，開啟了數(shù)字法律的新篇章。2020年既是挑戰(zhàn)也是機遇，為構(gòu)建安全、有序的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境，各地司法機關(guān)不斷探索、創(chuàng)新，形成了一批對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展具有促進(jìn)作用的示范案例。

張新寶（中國人民大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)絡(luò)信息法研究中心主任、教授、中國法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)和信息法學(xué)研究會副會長）

一、王林林與北京快手科技有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案簡介

被告1使用本人的快手賬號進(jìn)行直播，并稱其欲轉(zhuǎn)讓一部手機，原告觀看直播后添加被告所留微信號并通過微信購買涉案手機，原告收到手機后發(fā)現(xiàn)手機并非正品，被告1拒絕退貨退款。原告向被告2快手公司投訴舉報被告1售假行為，被告2快手公司對被告1的快手賬號作出封停處理。法院認(rèn)為：（1）直播平臺主播具有電子商務(wù)經(jīng)營者身份，直播帶貨行為是經(jīng)營行為；（2）被告1存在《合同法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的“欺詐”；（3）被告2快手公司接到原告舉報后，及時對被告1的快手賬號進(jìn)行封停處理，盡到了事前提示與事后監(jiān)督義務(wù)。法院判決解除原告與被告1訂立的網(wǎng)絡(luò)購物合同，被告1退還購機款、承擔(dān)三倍賠償責(zé)任及合理開支，不支持原告要求被告2快手公司連帶賠償合理開支的訴訟請求。

作為北京互聯(lián)網(wǎng)法院判決的一起網(wǎng)絡(luò)直播帶貨網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛（消費者權(quán)益保護(hù)）案件，本案一審判決在事實認(rèn)定和法律適用方面都具有深度理論研究的價值。

二、點評

（一）對被告1的身份和故意討論

法院一審判決花較大篇幅討論并認(rèn)定被告1具有“經(jīng)營者”的身份以及在本案中實施直播帶貨的行為是經(jīng)營行為。依據(jù)常識，認(rèn)定被告1具有經(jīng)營者身份以及其所進(jìn)行的直播帶貨行為是經(jīng)營行為似無困難，畢竟是在快手平臺上賣了貨收了錢。但是，如果要判決其承擔(dān)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定的3倍賠償責(zé)任則需要對其經(jīng)營者身份和經(jīng)營行為進(jìn)行充分的論證?！逗贤ā返?13條第2款規(guī)定的是消費欺詐的賠償問題，要求欺詐一方為“經(jīng)營者”?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第55條同樣要求欺詐一方為“經(jīng)營者”，但是這兩部法律都沒有對“經(jīng)營者”進(jìn)行界定。

認(rèn)定被告1的經(jīng)營者身份，存在多種路徑和方法。一審法院在本案判決中選擇了相對簡捷和更具有確定性的路徑：被告1的直播帶貨行為發(fā)生在電子商務(wù)平臺（快手）之上，而《電子商務(wù)法》9條第1款對“電子商務(wù)經(jīng)營者”進(jìn)行了界定：“本法所稱電子商務(wù)經(jīng)營者,是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動的自然人、法人和非法人組織?！毕鄬τ凇逗贤ā贰断M者權(quán)益保護(hù)法》，《電子商務(wù)法》可以算特別法，既然特別法對“電子商務(wù)經(jīng)營者”進(jìn)行了界定，在本案中就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其規(guī)定認(rèn)定被告1的身份和行為性質(zhì)，得出其為經(jīng)營者及其所從事的直播帶貨行為（“小黃車”相關(guān)論述）屬于經(jīng)營行為的結(jié)論，進(jìn)而將法律適用指向《消費者權(quán)益保護(hù)法》第55條。

適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》第55判經(jīng)營者承擔(dān)3倍的賠償責(zé)任，要求有“欺詐”。欺詐包括兩個方面的構(gòu)成要件：行為人主觀的故意和客觀上欺騙消費者的行為。被告1 客觀上實施了誤導(dǎo)消費者的行為，并產(chǎn)生買賣合同后果以及消費者遭受損失，這些事實有較充足的證據(jù)支持，沒有成為審判中需要解決的疑難問題。本案中，一審法院判決認(rèn)定被告1存在故意，符合欺詐的主觀要件要求。

“欺詐”要求主觀上的故意乃至惡意，似為通說。在本案中，被告1的前期行為屬于故意還是重大過失，并不十分清楚：依其辯解，是將他人贈與之二手手機當(dāng)作蘋果正品二手手機出賣給粉絲。在此階段他可能已經(jīng)知道該手機是水貨而將其當(dāng)作正品出售，如果是這樣則可以認(rèn)定其為故意；另一種可能的情形是，他沒有檢驗該手機僅僅憑他人之說就將該手機當(dāng)作正品手機出售給粉絲。如果屬于第二種情況，則可以認(rèn)為被告1存在重大過失：出賣人對出賣的標(biāo)的物之品質(zhì)、性能等主要方面缺乏基本了解的情況下將其作為合格貨品進(jìn)行推銷和出售，特別是出售給信任他的粉絲，顯然具有重大過失。民法理論上有“重大過失等同故意”的原理，基于這樣的原理認(rèn)定被告1主觀上有故意以及構(gòu)成欺詐當(dāng)無大礙。

有趣的是，被告1的后續(xù)行為為法院認(rèn)定其有故意提供了更加堅實的事實依據(jù)：在發(fā)生合同爭議后，被告1已經(jīng)知道所售手機為水貨，不僅不接受解除合同退貨還款的正當(dāng)要求，還提出讓原告等待合適機會將此等水貨轉(zhuǎn)給下家（欺詐下家），甚至拉黑原告，拒絕爭議的正當(dāng)處理。至此階段，被告1的故意已經(jīng)昭然若揭：明知其所售手機為水貨，謊稱為正品，追求他人上當(dāng)受騙以正品的價格購買該手機的后果。

（二）被告2的身份和注意義務(wù)討論

互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)業(yè)態(tài)不斷發(fā)展變化。在制定《電子商務(wù)法》的時候，立法針對的業(yè)態(tài)主要是在互聯(lián)網(wǎng)上“開大賣場”的經(jīng)營業(yè)態(tài)以及各種在互聯(lián)網(wǎng)上銷售產(chǎn)品和服務(wù)的自營商業(yè)業(yè)態(tài)。

本案一審判決認(rèn)識到了互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)發(fā)展變化的客觀現(xiàn)實，指出：“不同的直播帶貨模式下,直播平臺所扮演法律角色亦不相同,故不宜將直播平臺一刀切的定性為電子商務(wù)平臺或非電子商務(wù)平臺,而應(yīng)依據(jù)具體情況進(jìn)行深入分析。如主播在直播平臺內(nèi)開設(shè)有店鋪,消費者從下單到完成交易均是在該平臺內(nèi)閉環(huán)完成的,該模式下直播平臺應(yīng)視為電子商務(wù)法意義上的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者,適用《電子商務(wù)法》有關(guān)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的相關(guān)規(guī)定,承擔(dān)諸如身份核驗、信息保存、安全保障等一系列的平臺保障責(zé)任?！?/p>

這種依據(jù)不同情況確定不同類別電子商務(wù)平臺注意義務(wù)的裁判思路是正確的。盡管比較傾向于將被告2“快手“以及類似的”抖音“等也歸類于電子商務(wù)平臺（也于認(rèn)定被告1的電子商務(wù)經(jīng)營者身份在法律適用上保持“同一律”），但是電子商務(wù)平臺承擔(dān)的并非無過錯責(zé)任，而是過錯責(zé)任，只有在有過錯的情況下才承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯并不承擔(dān)責(zé)任。

不同類別的電子商務(wù)平臺，對在其平臺上進(jìn)行的經(jīng)營活動和非經(jīng)營活動的監(jiān)管能力是不一樣的，應(yīng)當(dāng)從三個方面考慮其注意義務(wù)之設(shè)定：（1）技術(shù)上的可能性；（2）經(jīng)濟上的合理性；（3）競爭（包括與國外電子商務(wù)平臺的競爭、與其他業(yè)態(tài)和經(jīng)營模式的競爭）上的公平性?；谶@三個方面的考慮設(shè)定電子商務(wù)平臺的義務(wù)，成熟的部分規(guī)定在法律條文中，尚不夠成熟的部分則有待于理論研究和司法實踐的探索。滿足了注意義務(wù)要求的就沒有過錯，不承擔(dān)相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任；沒有達(dá)到注意義務(wù)要求的就有過錯，結(jié)合其他侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，可能要承擔(dān)相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任。