引言

本文將圍繞國家安全法、網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法和個人信息保護(hù)法這四部法律來解析網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)相關(guān)的重要問題。這些重要問題包括了網(wǎng)絡(luò)空間安全的兩重性問題，網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的中國構(gòu)建問題，以及面對西方“長臂管轄”的中國應(yīng)對。本文同時還提出由網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)向數(shù)字主權(quán)轉(zhuǎn)化的思路，并對網(wǎng)絡(luò)空間治理重要理論和現(xiàn)實問題做出了回應(yīng)。

一、網(wǎng)絡(luò)空間安全的兩重性

網(wǎng)絡(luò)空間安全立法，既具有維護(hù)自身安全的目的性，又具有大國競爭的博弈性。正是基于這種兩重性，我國才對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)進(jìn)行了立法構(gòu)建，這也成為我國應(yīng)對西方國家長臂管轄的法律工具和法律策略。

眾所周知，網(wǎng)絡(luò)空間安全首先是要保障安全。國家安全法第二條規(guī)定，國家安全是指即國家政權(quán)、主權(quán)統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，以及其他重大利益，沒有危險，或者不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法也有相應(yīng)的規(guī)定，以保護(hù)公民和其他法人合法利益經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)公共利益、網(wǎng)絡(luò)安全和秩序。第三條也做了類似的規(guī)定。這就是網(wǎng)絡(luò)空間安全立法的自身目的性。

另一方面，在當(dāng)今數(shù)字化時代，網(wǎng)絡(luò)空間安全立法也是大國博弈的法律工具和策略，這就是它的博弈性。在網(wǎng)絡(luò)興起之初，網(wǎng)絡(luò)自由主義曾盛行一時，可以稱其為“網(wǎng)絡(luò)無政府時代”。但隨后的發(fā)展表明，網(wǎng)絡(luò)并非法外之地，也出現(xiàn)了好多問題，比如說民粹主義，數(shù)據(jù)黑灰產(chǎn)，犯罪活動等等，這些無疑打破了網(wǎng)絡(luò)自由主義的夢想，各國的國家權(quán)力紛紛開始介入，這樣，不僅是那種扁平化、匿名化、無國界的網(wǎng)絡(luò)空間觀念被顛復(fù)了，而且越來越演變成大國競爭的政策工具。特別是在近幾年，美國泛化國家安全觀念，單邊制裁、技術(shù)封鎖、極限打壓等等，就是突出一例。此外，澳大利亞、加拿大、英國、以及一些歐盟的國家，也都運用網(wǎng)絡(luò)安全、空間安全這樣的法律工具，力圖在世界大國的博弈當(dāng)中占據(jù)有力地位。

對于中國而言，采取的策略是從立法上確認(rèn)和界定“網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”，網(wǎng)絡(luò)安全法第一條就完成了這一法律確認(rèn)，這在世界上當(dāng)然是一個重要創(chuàng)新。當(dāng)然，確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)安全主權(quán)，也曾引起了一些爭議，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間是沒有邊界的，怎么會有主權(quán)？或者它是虛擬的，怎么會有主權(quán)？然而，我國立法并沒有從“范圍”或者“地域上”對網(wǎng)絡(luò)安全主權(quán)進(jìn)行界定，而是從行為上來進(jìn)行界定。即一切在我國網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域內(nèi)非法入侵竊取破壞計算機(jī)，以及其他服務(wù)設(shè)備提供相關(guān)的行為，都被視為侵害我國國家主權(quán)的行為。這就明確指出了什么樣的行為是侵犯網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的行為，進(jìn)而通過控制行為來維護(hù)國家的網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，這是我國基于網(wǎng)絡(luò)安全兩重性所做出的維護(hù)路徑。

二、網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的中國構(gòu)建

中國對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的立法構(gòu)建，展現(xiàn)著一種體系化的邏輯，具體而言：

第一，對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)進(jìn)行價值設(shè)定。國家安全法第三條確立了總體安全觀，它是與其他國家安全觀不同的新型安全觀，是總體上的價值設(shè)定。然后，分別確定了五條原則：一是國家安全法第七條、第十六條、第十二條，明確規(guī)定要保護(hù)公民權(quán)利自由，尊重和保護(hù)人權(quán)，保護(hù)公民財產(chǎn)，保護(hù)使用網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利等等，形成了權(quán)利保障原則；二是國家安全法第十二條，數(shù)據(jù)安全法第七條、第十一條都有保護(hù)數(shù)據(jù)跨境安全自由流動，確立了保障信息的自由流動原則；三是網(wǎng)絡(luò)安全法第三條，確立了網(wǎng)絡(luò)安全和信息化發(fā)展并重原則；四是網(wǎng)絡(luò)安全法第十八條確立了促進(jìn)公共數(shù)據(jù)的資源開放原則；五是網(wǎng)絡(luò)安全法第七條確立了構(gòu)建多邊民主透明的網(wǎng)絡(luò)體系原則。

第二，確定網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)邊界。有了上述價值設(shè)定之后，就應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)提出疆域主張。盡管我們的立法是通過行為來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的，但疆域主張還是必要的，即我們的空間主權(quán)應(yīng)該在哪里。從網(wǎng)絡(luò)安全法來講，對內(nèi)我們要獨立自主，管理本國事務(wù)。對外要防止對我們的入侵，這是對網(wǎng)絡(luò)安全的基本理解。而網(wǎng)絡(luò)空間疆域的主張，從立法上來看，主要有兩條原則：一是屬地原則，二是效果原則。

就屬地原則而言，網(wǎng)絡(luò)安全法第二條，數(shù)據(jù)安全法第二條規(guī)定的十分清楚，在中國境內(nèi)建設(shè)運營維護(hù)使用網(wǎng)絡(luò)以及管理，要適用網(wǎng)絡(luò)安全法；在中國境內(nèi)開展數(shù)據(jù)處理活動，安全監(jiān)管要適應(yīng)數(shù)據(jù)安全法。這就是屬地原則。

  就效果原則而言，不管在境內(nèi)還是在境外，只要對我國產(chǎn)生社會后果，那就要納入我們的法律管轄，因為網(wǎng)絡(luò)本身就是虛擬的，沒有邊界，至少是超越了物理邊界。因此，境外的機(jī)構(gòu)、組織或者個人從事攻擊、侵入、干擾、破壞我國的信息基礎(chǔ)設(shè)施，所造成一定社會后果，我們應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任，這也是網(wǎng)絡(luò)安全法第七十五條所規(guī)定的。數(shù)據(jù)安全法第二條規(guī)定，在中國境外開展數(shù)據(jù)處理活動，損害中國國家安全、公共利益或公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責(zé)任。剛剛通過的個人信息保護(hù)法第三條規(guī)定，在境外處理我國境內(nèi)自然人個人信息的活動，以向境內(nèi)自然人提供產(chǎn)品或者服務(wù)為目的；分析、評估境內(nèi)自然人的行為；以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，要適用個人信息保護(hù)法。這樣，就通過屬地原則和效果原則來向域外主張網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的疆域。

第三，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的法律體系?？傮w來講，我們是通過國家安全法、網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法為主線，來構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的法律體系的。國家安全法是總體性立法，網(wǎng)絡(luò)安全法主要是從空間安全的角度立法，數(shù)據(jù)安全法主要是從數(shù)據(jù)信息安全的角度立法。與此密切相關(guān)的則是個人信息保護(hù)法，它是從保護(hù)權(quán)益的角度出發(fā)的。這樣，就形成了主導(dǎo)性法律和關(guān)聯(lián)性法律之間互補支撐的法律體系，共同來維護(hù)我們的網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)。

第四，對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的規(guī)制方式。從立法本身或者立法理念來看，國家安全法是關(guān)系法，它主要設(shè)定維護(hù)國家安全的任務(wù)職責(zé)、安全制度、保障公民權(quán)利義務(wù)等等，它是維護(hù)國家安全關(guān)系的一部法律。而網(wǎng)絡(luò)安全法和數(shù)據(jù)安全法是行為法，網(wǎng)絡(luò)安全法主要設(shè)定關(guān)鍵信息運行的安全、設(shè)施的安全方面的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，數(shù)據(jù)安全法主要設(shè)定數(shù)據(jù)安全方面的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任等，它們更多地是從網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的行為角度來進(jìn)行規(guī)制，主要涉及了網(wǎng)絡(luò)和信息行為的物理層、連接層、網(wǎng)絡(luò)層、傳輸層和應(yīng)用層，構(gòu)建了相應(yīng)的規(guī)制方式。

三、“長臂管轄”的中國應(yīng)對

大家知道，歐盟的GDPR設(shè)有“長臂管轄”，美國也有類似的法律，如澄清境外數(shù)據(jù)合法使用法，也稱作“云法”。

   有人說，美國這個法律也是“長臂管轄”。但在我看來，它和歐盟的“長臂管轄”不一樣，它應(yīng)該叫“規(guī)避管制”。因為，它不是要把手伸到你那里去“管”，而是直接伸到你那里去“拿”。比如，“云法”明確規(guī)定美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以直接獲取境外數(shù)據(jù)，同時，應(yīng)外國政府（適格國家）請求向其提供美國公司控制的非美國人數(shù)據(jù) （個人信息），這無疑是在規(guī)避所在國的管轄，相當(dāng)于“治外法權(quán)”了。在過去，治外法權(quán)是殖民的產(chǎn)物，也是外交上的特權(quán)，但它是有物理疆域的，有特定的屬性，而今天“云法”則是在實施管轄規(guī)避，可以說是數(shù)字疆域之下的“治外法權(quán)”。

面對這種嚴(yán)峻形勢，我們應(yīng)當(dāng)采取積極的安全保護(hù)措施，其中一個重要的策略，就是阻斷外國法律的不當(dāng)適用。無論是“長臂管轄”還是“規(guī)避管制”，我們都應(yīng)該進(jìn)行阻斷。阻斷一個是靠網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的設(shè)定，一系列法律保護(hù)；另一方面靠具體的措施，包括頒布阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法。

其次，應(yīng)增強網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的適用效力。我國法律做了很多的設(shè)定，但是設(shè)定僅僅是一種宣誓，關(guān)鍵要讓設(shè)定能夠切實產(chǎn)生實際效果。網(wǎng)絡(luò)安全法第2條、第5條、第75條，數(shù)據(jù)安全法第2條的規(guī)定，以及個人信息保護(hù)法第3條都有較好的規(guī)定，但僅有這些規(guī)定是不夠的，還需要有更詳盡、可操作的實施辦法。

   再次，要加強國際合作。要讓法律產(chǎn)生域外效力，就必須加強國際合作，要有互認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，也要有“朋友圈”；要形成一定的話語權(quán)，積極參與國際規(guī)則的制定。這樣，讓我們的法律真正產(chǎn)生域外效力，也才能落地生根。

總體來看，網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)也是一種法治競爭，如果把網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)范圍再放大一點，可能就上升為“數(shù)字主權(quán)”，它比網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的意義更大。在當(dāng)今數(shù)字時代，“數(shù)字主權(quán)”無疑是大國競爭的一個非常重要的領(lǐng)域。

本文作者系華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院院長、教授；本文是作者在首屆“中國網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全法治50人論壇”的演講內(nèi)容，已經(jīng)作者審核。