網(wǎng)絡(luò)推廣引流行為刑法定性的實(shí)踐分歧及其消解
網(wǎng)絡(luò)推廣引流是電信網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，通過(guò)電信網(wǎng)絡(luò)以特定話(huà)術(shù)、網(wǎng)站宣傳等方式引誘潛在受害者，為電信詐騙、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等其他電信網(wǎng)絡(luò)犯罪提供導(dǎo)流獲客服務(wù)。近年來(lái)，隨著司法機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)犯罪力度的加強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)推廣引流類(lèi)案件在短期內(nèi)呈一定規(guī)模的爆發(fā)，但在行為定性包括罪名選擇、行為類(lèi)型確定及與下游犯罪共犯的界限等方面均存在較大分歧。
一、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪
該類(lèi)案件中，有判決將行為人設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，或者為下游犯罪的實(shí)施發(fā)布信息的行為，依照刑法第二百八十七條之一定性為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)非利罪）。也有判決將上述為下游犯罪提供推廣引流服務(wù)的行為認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)幫助行為，從而依照刑法第二百八十七條之二認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)幫信罪）。從罪狀描述看，非利罪與幫信罪的顯著區(qū)別在于，前者不僅可以為他人也可以為自己實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，而后者中幫助的對(duì)象只能是他人實(shí)施的相關(guān)犯罪。然而，為他人實(shí)施犯罪而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的，行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為對(duì)于下游犯罪分子實(shí)施的犯罪而言，同樣也可能是一種“幫助”行為。非利罪中的設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組顯然也屬于幫信罪中的技術(shù)支持，非利罪中的發(fā)布信息與幫信罪中的廣告推廣型幫助也存在交叉，且?guī)托抛镏械摹皫椭辈⒉痪窒抻诜l明確列舉的類(lèi)型，將廣告推廣以外的發(fā)布信息行為解釋為“幫助”并不違反罪刑法定的要求。由此可見(jiàn)，兩罪的規(guī)范本身就存在交叉，從而造成適法分歧。
刑法第二百八十七條之一、之二在各自第三款均明確“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，然而非利罪與幫信罪的法定刑完全一致，所以?xún)烧甙l(fā)生競(jìng)合時(shí)根本無(wú)法擇一重處。但正如上文所述，非利罪與幫信罪在推廣引流案件中的適法分歧，根源仍舊在于二者規(guī)范本身存在較大程度的交叉關(guān)系，所以我們認(rèn)為二者屬于法條競(jìng)合而非想象競(jìng)合。推廣引流行為的核心特征在于對(duì)涉違法犯罪信息的傳播，但從傳播信息的手段看，非利罪是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)的“利用”，其傳播信息只能通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施；而幫信罪幫助的對(duì)象是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，但幫助行為本身并不局限于網(wǎng)絡(luò)手段。同時(shí)，從規(guī)制的危害行為的類(lèi)型看，傳播信息不是幫信罪唯一甚至主要的行為類(lèi)型，而刑法第二百八十七條之一規(guī)定的非利罪的三種行為類(lèi)型均與信息傳播高度契合。故而，相比幫信罪，非利罪系通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播涉違法犯罪信息的專(zhuān)屬罪名，在網(wǎng)絡(luò)推廣引流案件中二者發(fā)生競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先的原則，優(yōu)先適用非利罪。而只有采用信息網(wǎng)絡(luò)以外的媒介實(shí)施的推廣引流行為，并達(dá)到相關(guān)入罪標(biāo)準(zhǔn)的，才可以幫信罪定罪處罰。
二、“發(fā)布違法犯罪信息”還是“為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”
刑法第二百八十七條之一將非利罪的三種行為類(lèi)型表述為：（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息；（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。第（一）項(xiàng)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組和第（二）（三）項(xiàng)發(fā)布信息的界限是相對(duì)清晰的，而第（二）（三）項(xiàng)均屬于發(fā)布信息，相關(guān)司法解釋就該兩種行為類(lèi)型也規(guī)定了相同的入罪標(biāo)準(zhǔn)。雖然對(duì)兩者予以區(qū)分通常不影響實(shí)體處理，但卻直接關(guān)系相關(guān)法律適用的精準(zhǔn)性及裁判文書(shū)中法條援引的規(guī)范性。
筆者認(rèn)為，以上兩項(xiàng)規(guī)定的核心在于“發(fā)布違法犯罪信息”與“為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”的區(qū)別。前者發(fā)布的信息必須是違法犯罪信息，即信息本身就以違法犯罪為內(nèi)容，實(shí)踐中該類(lèi)信息的發(fā)送對(duì)象也系以潛在的違法犯罪分子為主。而后者并無(wú)此要求，當(dāng)然這不意味著第（三）項(xiàng)中的信息就是合法信息，而是該項(xiàng)中的信息不應(yīng)以“違法犯罪”為主要內(nèi)容。此處的“違法犯罪”應(yīng)當(dāng)采用相關(guān)司法解釋中的規(guī)定，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類(lèi)型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。對(duì)于發(fā)布內(nèi)容系“違法犯罪”以外的信息，仍適用第（三）項(xiàng)的規(guī)定，比如虛構(gòu)證券公司人員身份引誘被害人加入用于實(shí)施詐騙的“薦股群”，但虛構(gòu)身份的“騙”是為了引流，與以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的的詐騙罪中“騙”的涵義顯然不同，故前者通常并不屬于“違法犯罪”的范疇，因而只能適用第（三）項(xiàng)的規(guī)定。
三、獨(dú)立罪名還是下游犯罪的共犯
雖然非利罪并未如幫信罪在罪狀中明確要求“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，但基于主客觀相一致的歸責(zé)原則，為他人實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而提供推廣引流服務(wù)并構(gòu)成非利罪的，至少要求行為人對(duì)下游犯罪存在主觀明知，否則就是客觀歸罪。此時(shí)就存在非利罪與下游犯罪共犯如何區(qū)分的問(wèn)題。
應(yīng)當(dāng)看到，目前大量司法解釋中關(guān)于明知型共犯的規(guī)定，就是為了破解共犯處理的實(shí)踐困境，即由證明雙向的犯意溝通轉(zhuǎn)向證明片面合意，以降低司法證明難度并實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑基本相當(dāng)。但基于電信網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中的部分環(huán)節(jié)積量構(gòu)罪的特點(diǎn)，在刑法設(shè)置了非利罪、幫信罪等獨(dú)立罪名后，如果繼續(xù)采用明知型共犯的認(rèn)定思路反而不利于罪責(zé)統(tǒng)一。比如實(shí)踐中較多具有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證的相關(guān)公司為提高公司銷(xiāo)售業(yè)績(jī)，承接相關(guān)短信營(yíng)銷(xiāo)業(yè)務(wù)，向全國(guó)各地不特定手機(jī)用戶(hù)發(fā)送違法犯罪信息。這些公司對(duì)下游違法犯罪活動(dòng)僅有概括的明知，其獲益的基礎(chǔ)仍然系基于其發(fā)送信息的數(shù)量，對(duì)下游違法犯罪活動(dòng)其并不掌控、不參與，也不關(guān)心。如果將其認(rèn)定為下游犯罪的共犯，并以下游犯罪造成的結(jié)果作為對(duì)其處罰的依據(jù)，無(wú)疑會(huì)造成發(fā)送相同性質(zhì)相同數(shù)量短信的行為人因?yàn)橄掠畏缸镌斐晌：Y(jié)果的不同而承擔(dān)明顯不同的刑事責(zé)任。
鑒于此，筆者認(rèn)為，在非利罪等獨(dú)立罪名已經(jīng)實(shí)現(xiàn)刑法相關(guān)規(guī)制效果的情況下，共犯的司法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)回歸到其傳統(tǒng)的路徑中，即只有與下游犯罪行為人存在共謀的，才能成立共犯。如果僅有主觀明知，而沒(méi)有與下游犯罪分子就下游犯罪的實(shí)施進(jìn)行溝通、謀劃，不宜認(rèn)定為下游犯罪的共犯。當(dāng)然，在成立共犯的情況下，其行為仍然可能符合非利罪的構(gòu)成要件，此時(shí)就應(yīng)按照想象競(jìng)合犯原則擇一重處斷。實(shí)踐中，我們既要防止將無(wú)共謀的推廣引流行為升級(jí)為下游犯罪的共犯，也要防止將與下游犯罪分子存在共謀的信息網(wǎng)絡(luò)利用行為降格處理為非利罪。（葛立剛 公緒龍 祁婷婷上海市靜安區(qū)人民法院）
編輯：張怡時(shí)
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