□ 魏新科

法治政府建設是全面依法治國的重點任務和主體工程，是推進國家治理體系和治理能力現代化的重要支撐。中共中央、國務院印發(fā)《法治政府建設實施綱要（2021-2025年）》（以下簡稱《實施綱要》），提出“全面建設職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、智能高效、廉潔誠信、人民滿意的法治政府”的工作目標，進一步豐富了法治政府的內涵和奮斗方向。促進政府全面履行職責，貫徹落實新的發(fā)展理念，建設服務型、責任型、廉潔型政府都必須處理好法治政府建設中最基本的關系，即法律規(guī)范和行政權之間的關系，該關系所涉及的行政法理就是法律保留理論?！秾嵤┚V要》所堅持的“法定職責必須為、法無授權不可為”即體現了該原則。自2004年《全面推進依法行政實施綱要》對“合法行政”作出規(guī)定以來，人們對行政行為合法性原則的共識是“行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定”。對于授益行政行為，尤其是經濟領域的授益行為是否需要法規(guī)范依據，則存在不同觀點。有司法觀點針對行政補貼問題提出“授益行政行為只需要組織法依據，而不一定需要行為法依據”。筆者認為這種觀點有失偏頗。法律保留從理論發(fā)展上經歷了“侵害保留說”“全部保留說”和“重要事項保留說”，楊建順教授指出，各種關于法律保留的觀點都有一定道理，僅以行政行為的授益性或者侵益性來判斷其是否需要法律依據的做法不可取。針對前述的司法觀點，筆者認為判斷授益行政行為是否需要法律保留，應當正確認識組織法依據和行為法依據的關系，然后分析該行為是否具有復效性，再結合授益行為的特點，對法律保留中的“法律”范圍作一定的拓展，將“預算保留”納入法律保留的范圍中來。

首先，組織法規(guī)范只能推導出部分行為法規(guī)范。關于法律保留的組織法依據和行為法依據，王貴松教授指出，如果只承認具有組織法規(guī)范就能滿足法律保留的要求，那么法律保留的功能將大為縮減，與否定法律保留并無實質差異。通常而言，法律保留就是指實體法意義上的行為權限保留給法律來設定。筆者認為不能簡單地將組織法規(guī)范和行為法規(guī)范割裂開來。原則上可以從組織法規(guī)范中推導一定的行為規(guī)范。在德國法上，憲法法院認為如果不能從組織法規(guī)范中推導出必要的行為法依據，會架空大多數組織法規(guī)范。但如果行政機關為了實施組織法規(guī)范可能會對公民的權益尤其是基本權利造成侵害，則需要特定的行為法依據。如果只是造成事實上的不利影響，則不需要特定的行為法依據，因此需要考量授益行政行為是具有復效性及其程度。

所謂授益行政行為的復效性，指的是行政行為在為特定公民、法人或其他主體授以一定利益的同時，可能對受益主體或者第三人的利益造成不利影響。以行政補貼為例，補貼作為政府干預企業(yè)的財政政策工具，其經濟重要性不言而喻。政府對于微觀經濟主體的合理補貼，可以有效激發(fā)企業(yè)微觀活力，促進企業(yè)規(guī)模經濟擴大。合理配置補貼資源可以帶動地區(qū)的產業(yè)升級，因此行政機關的補貼行為具有明顯的授益性。但是對特定企業(yè)和行業(yè)的補貼，也會給與接受補貼的企業(yè)或行業(yè)有直接競爭關系的其他市場主體產生不利影響，這種影響首先體現在對競爭的阻礙。對特定經濟主體的補貼意味著使其他沒有獲得補貼的經濟主體處于不利的競爭地位。德國學者考特曼將這種對競爭的影響進一步細分為相對的阻礙和絕對的阻礙。前者主要指補貼造成的競爭地位的差別，后者是指對未獲補貼的企業(yè)所帶來的實際收益的減少。例如，國家對新能源汽車行業(yè)進行補貼，降低了新能源汽車企業(yè)的制造和銷售成本，逐漸改變了消費者的購車理念。這就導致燃油車生產和銷售企業(yè)的市場份額的縮減，收入的減少并間接增加生產成本。在德國法上，這種補貼行為所帶來的不利影響通過憲法法院的解釋被認為可能對公民職業(yè)自由的侵害，從而將其上升到基本權利層面。如果此時行政機關的補貼有組織法規(guī)范的存在，那么就需要進一步判斷，這些不利影響是否達到權利侵害的程度。德國聯邦行政法院確立“嚴重且無法承受”的標準，即補貼行為已經給同業(yè)競爭者在該行業(yè)的生存造成嚴重的苦難。但筆者更贊同學術界的“中等程度損害”標準，但何為“中等程度”屬于立法裁量的范疇，需要由立法機關作出判斷，需要完善對政府在經濟領域授益行為的法規(guī)范建設。

完善關于授益行政行為的法規(guī)范建設。最理想的方式是立法機關直接通過法律的方式就授益事項、授益方式等作出明確的規(guī)定。在現實中，運用最多的方式是立法授權，將具體事宜委任為次級立法機關或者授權給行政立法。我國涉及授益行政行為的法律規(guī)范主要體現為政策指引性規(guī)范和組織法規(guī)范，如促進科技成果轉化法第三十二條規(guī)定：國家支持科技企業(yè)孵化器、大學科技園等科技企業(yè)孵化機構發(fā)展，為初創(chuàng)期科技型中小企業(yè)提供孵化場地、創(chuàng)業(yè)輔導、研究開發(fā)與管理咨詢等服務。又如民辦教育促進法第四十五條規(guī)定：縣級以上各級人民政府可以設立專項資金，用于資助民辦學校的發(fā)展，獎勵和表彰有突出貢獻的集體和個人。此時，針對授益行政行為領域法律規(guī)范不足的情形，需要通過完善地方法規(guī)、行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定將政策性和組織性法律規(guī)定具體化。需要著重指出的是，行政系統(tǒng)內部的規(guī)范性文件能否作為行為依據，需要區(qū)分對待。原則上由于行政內部的規(guī)范性文件存在行政裁量權過多的運用，缺乏立法機關的參與和審批，并且內部規(guī)范不具備外部效力性等特征，不能據此來調整公民的權利和義務，所以不能作為行政機關的行為法依據。但是，在法治國家、法治政府和法治社會一體建設的要求下，更多依賴治理的多元互動和反饋回應邏輯，需要由多元主體建構起來的信息交換網格結構。為了適應瞬息萬變的國際經濟形勢，促進國內大循環(huán)為主的國內國際雙循環(huán)體系建設，只要規(guī)范性文件的制定經過社會公開、專家論證、風險評估并經合法性審核具有組織法規(guī)范基礎，且不與國家大政方針、法律法規(guī)相抵觸，并向社會公布，那么就可以認為該文件打破了內部性特征而具有外部性，對其內容的實施不會導致受益人和第三人權利損害時，可以作為授益行政主體的行為法依據。

然而任何法規(guī)范都具有時間上的滯后性和內容上的有限性。因此，行政機關被賦予了廣泛的裁量權。在大多數情形下，授益行政行為需要以國家和地方財政作為支持，受“預算法定主義”約束，授益的自由裁量權的基準應當在政府預算中找到依據。在國外，屬于行政裁量范圍內資助、補貼等行政行為很大一部分是通過國會或地方議會批準的預算法案來獲得合法性依據的，預算法定主義應是行政給付法律保留的最低要求。經過全國人大和地方人大批準的政府預算得到了證成，為了進一步提升預算作為行為法依據的作用，還需要進一步改善預算的透明度，不僅要公開人大通過的預算、決算和報表，更應向社會公布關于預算每一項支出目的和用途的說明報告。在德國，預算法案需公開補貼項目的目的，該目的可以作為具體補貼實施過程中是否合法的依據，我國也應當在這方面進行改進。

《實施綱要》指出，法治政府建設應厘清政府和市場、政府和社會的關系，推動有效市場和有為政府更好結合。持續(xù)優(yōu)化法治化營商環(huán)境，強化公平競爭審查制度剛性約束，及時清理廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，推動形成統(tǒng)一開放、競爭有序、制度完備、治理完善的高標準市場體系。要實現上述目標，就應當堅持和完善法律保留機制，通過完善法規(guī)范體系建設，以法規(guī)范的拘束力確保政府參與市場活動的方向正確、手段合法，平衡各方的利益，保障市場主體的合法權益。