□ 蔣大興

當我們還在消化“企業(yè)社會責任”（CSR）這一概念時，公司法領域已迅猛地進入了“環(huán)境、社會和公司治理”（ESG）時代。從CSR到ESG，到底發(fā)生了怎樣的變化？公司以及董事會的義務構造是否有根本改變？特別是，當董事在履行ESG義務時，如何避免與商業(yè)判斷義務相沖突？凡此種種，皆屬關注的重點。

從CSR到ESG

CSR是早期用于描述企業(yè)承擔社會責任的概念，主要強調(diào)企業(yè)在經(jīng)營過程中要承擔社會義務、履行社會責任，照顧利益相關者之利益。傳統(tǒng)CSR對象主要集中于債權人、供應商、用戶、消費者、當?shù)鼐用竦壬鐣后w。通常，ESG是指以環(huán)境、社會和公司治理為維度的商業(yè)評價體系，是衡量公司可持續(xù)性發(fā)展的重要標準。

（一）從CSR到ESG：關注點有差異

ESG包含三類不同的價值評判：“E”代表環(huán)境；“S”代表社會；“G”代表治理。與CSR比較，ESG外延更寬泛，尤其是將社會、環(huán)境與公司內(nèi)部治理問題銜接起來，使得社會與環(huán)境問題在公司內(nèi)部的“解決通道”更加暢通，也使公司對CSR問題的解決路徑更為清晰——通過改善公司內(nèi)部治理（G），實現(xiàn)外部環(huán)境（E）和社會問題（S）的改進。因此，與其說是ESG（環(huán)境、社會和公司治理），不如說是GSE（公司治理、社會、環(huán)境）。

（二）ESG關注議題的差異性

因公司類型的多樣性，國家發(fā)展程度的差異性，不同國家、不同公司在不同階段所關注的ESG議題存在差異。其一，公司類型不同所致差異。公司的所有權性質、經(jīng)營范圍、規(guī)模和經(jīng)營績效的不同會引起ESG關注差異。其二，國家發(fā)展程度不同所致差異。不同國家或其不同發(fā)展階段對不同ESG議題的關注也會有差異。其三，公司發(fā)展階段和競爭環(huán)境不同所致差異。在公司初創(chuàng)階段，營業(yè)尚未步入正軌，經(jīng)營行為可能引發(fā)的ESG問題較??；一旦公司進入正常營業(yè)階段，公司與社會、環(huán)境的交互作用日益強烈，產(chǎn)生ESG問題的可能性會加大；進入破產(chǎn)清算階段，因經(jīng)營不善導致經(jīng)營行為基本停止，公司此時可能面對的ESG問題又轉變?yōu)閭鶛嗳藛栴}。公司競爭環(huán)境不同也會導致其所關注的ESG議題存在差異。

ESG實現(xiàn)機制：組織法、交易法和規(guī)制法

（一）組織法機制

組織法機制，就是運用組織法提供的工具，來推動ESG目標的實現(xiàn)，組織法為ESG預留了以下眾多法律工具：其一，重新定義公司性質或本質。商事公司不僅追求營利目的，亦追求ESG等公共目的。由此，公司性質亦由單一商事企業(yè)轉變?yōu)椤皬秃掀髽I(yè)”；其二，改造公司目的條款。在ESG時代，公司目的其實呈現(xiàn)出一種“哲學式”回歸，即從“商業(yè)目的”向“公共目的”回歸；其三，在董事會中設立ESG委員會。

（二）交易法機制

交易法機制對ESG義務的履行主要有私法交易方式、政府采購合同形式、國家間的交易方式。所謂私法交易方式，主要是指交易主體為私人主體之情形。政府采購是一種推進ESG非常重要的交易形式。尤其在中國這樣的社會主義市場經(jīng)濟國家，存在大量的政府采購合同，這是推動綠色發(fā)展，實現(xiàn)ESG目標特別重要的交易方式。國際條約是國家與國家間履行各自ESG義務的重要形式。這種基于國家間談判而自主形成的以國家為ESG義務履行主體的交易法機制，也是各國企業(yè)踐行ESG義務的制度前提。

（三）規(guī)制法機制

規(guī)制法機制主要有行政規(guī)制方式、司法規(guī)制方式。這兩種規(guī)制方式是以外部力量推進ESG目標實現(xiàn)的主要形式。對ESG的行政規(guī)制在實踐中的表現(xiàn)樣態(tài)也是多元性的，不僅存在懲罰性制裁，還存在激勵性規(guī)制。司法規(guī)制方式其實是用訴訟形式和法律責任壓力迫使公司承擔ESG義務。司法規(guī)制的有效性取決于是否存在高效、公正的法院系統(tǒng)。

公司法對ESG的應對：董事義務改造

無論是運用組織法、交易法還是規(guī)制法的機制，ESG目標和任務的落實，最終會回歸一個焦點問題——為董事會或董事設定何種義務將有助于內(nèi)化ESG目標和任務，使其成為公司的自覺追求。

（一）傳統(tǒng)公司法中的董事義務：以商業(yè)判斷為核心

從指向對象、義務履行標準和義務類型等方面觀察，傳統(tǒng)公司法中的董事義務具有三個主要特點：其一，董事義務的主要指向對象是公司或股東（有時指全體股東，有時特指少數(shù)股東），董事作為公司或股東之受托人，需為委托人（公司或股東）之利益服務。或者說，董事應當直接為公司利益服務，間接為股東利益服務；其二，董事義務履行合格與否的標準，主要圍繞商業(yè)判斷進行。商業(yè)判斷原則作為保護董事冒險經(jīng)營的“安全港”，也是以董事在履職過程中，能否合法完成相關注意事項為前提；其三，董事義務類型構造主要是一種“兩維系統(tǒng)”，主要包括忠實義務和注意義務。

（二）ESG時代的董事義務：社會判斷的升起

在ESG時代，董事義務的構造發(fā)生了若干變化：其一，在指向主體上，公司或股東不再是董事義務的唯一服務對象。董事的服務對象日益超出公司內(nèi)部范疇；其二，董事義務的履行標準從商業(yè)判斷逐漸過渡到社會判斷，或者說從商業(yè)判斷義務，逐漸過渡到社會判斷義務；其三，在董事義務構造類型上繼續(xù)發(fā)生進化和分裂。善意義務、監(jiān)督義務被視為新的董事義務類型，不斷豐富董事義務的結構和層次。

（三）董事會/董事“社會判斷義務”的履行模式

ESG治理具有道德性、模糊性和主觀性三個特征，這在一定程度上與公司營利性相悖，導致通過嵌合模式將ESG治理納入董事信義義務體系存在困難。因此，在具體交易決策時，董事如何履行其社會判斷義務、商業(yè)判斷義務與社會判斷義務之間一旦發(fā)生沖突，如何協(xié)調(diào)？筆者將進一步細化公司社會判斷義務之妥當履行的標準。

其一，履行主體：董事會、董事或其他。即便是董事會對公司履行ESG義務進行監(jiān)督，公司董事仍是以“權利者的姿態(tài)”參與董事會進行決策。只是董事在對ESG事項進行投票表決時，需要進行商業(yè)判斷與社會判斷二重選擇。尤其是，董事會本身并非責任單位，董事會的ESG責任最終會落實到董事個體身上，此種落實，不僅是董事義務的履行，還可能涉及權利的行使。

其二，履行場景：附帶履行或獨立履行。公司的ESG義務可能在商業(yè)決策外獨立履行，也可能在商業(yè)決策中附帶履行，附帶履行ESG義務是公司實現(xiàn)ESG目標的常態(tài)。當然，對某些與商業(yè)決策關聯(lián)性較弱的ESG任務，公司也可能在商業(yè)決策之外獨立進行。

其三，履行時間：事前評估或事后矯正。復雜交易或復雜的ESG事項通常需在董事會會議決議前先行評估。事后矯正大多在此類情形下發(fā)生：先前的ESG決策出現(xiàn)失誤；先前的商業(yè)決策忽略或遺漏了對ESG事項的考量；ESG事項是在商業(yè)決策后或在決策實施過程中產(chǎn)生的，需要隨著商業(yè)決策的執(zhí)行而適時調(diào)整。

其四，最終原則：商業(yè)判斷與社會判斷沖突之規(guī)避。從決策事項而言，不同ESG事項產(chǎn)生商業(yè)判斷與社會判斷沖突的可能性不同。從決策利益而言，應盡可能避免商業(yè)判斷與社會判斷之間發(fā)生直接沖突。從決策方法而言，應采取“交錯考量”的方式，平衡商業(yè)判斷與社會判斷的關系，使其互為“安全港”。在進行交錯考量時，應遵守商業(yè)判斷與社會判斷準則——在商業(yè)決策和ESG決策時，決策者需在充分知情的基礎上，善意地為公司/社會最大利益服務，或者在二者之間尋求利益最大化/成本最小化的平衡。

（原文刊載于《中國法學》2024年第4期）