□ 李劍

作為反壟斷法中明確規(guī)定的濫用行為類(lèi)型之一，附加不合理交易條件長(zhǎng)期被忽視。附加不合理交易條件除了在少量著作中被零散提及外，并沒(méi)有被系統(tǒng)研究。

附加不合理交易條件案件的構(gòu)成要件

雖然理論研究和立法欠缺，但多年的法律實(shí)施已經(jīng)產(chǎn)生了相當(dāng)數(shù)量的附加不合理交易條件案件，這些案件為探尋制度構(gòu)建提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

（一）對(duì)構(gòu)成要件的總體性表述

總體上，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于附加不合理交易條件的認(rèn)定較為碎片化，缺少行為構(gòu)成要件的整體性框架，很少分析相關(guān)行為為什么構(gòu)成附加不合理交易條件。相比之下，法院則更強(qiáng)調(diào)如何在整體上把握附加不合理交易條件的構(gòu)成，并在部分案件中提出了對(duì)構(gòu)成要件的總體性表述。但既有案件中并沒(méi)有在構(gòu)成要件上體現(xiàn)出一致性。

（二）對(duì)具體要件的闡釋

第一，“附加”要件?！案郊印彪m然是附加不合理交易條件的重要組成部分，但實(shí)際上不少案件中并沒(méi)有對(duì)此予以分析。即便有所分析的案件，執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院的思路關(guān)注的是經(jīng)營(yíng)者借助市場(chǎng)支配地位影響了其他交易條件，或者所要求的條件是達(dá)成協(xié)議的額外條件。至于為什么這些條件是附加的、額外的，并沒(méi)有清楚說(shuō)明。

第二，“強(qiáng)迫”要件?！皬?qiáng)迫”是附加不合理交易條件案中被重點(diǎn)關(guān)注的要件，并成為相關(guān)經(jīng)營(yíng)者最終是否被認(rèn)定構(gòu)成附加不合理交易條件的關(guān)鍵。

第三，“交易條件”要件。相關(guān)案件中所呈現(xiàn)的交易條件具有多樣性，部分案件中還同時(shí)認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者存在多個(gè)附加不合理交易條件行為。正是因?yàn)榻灰讞l件本身的豐富性、寬泛性，對(duì)違法性認(rèn)定結(jié)果反而缺少直接影響。

第四，“不合理”要件。法院在分析是否構(gòu)成“不合理”時(shí)更強(qiáng)調(diào)個(gè)案中結(jié)合具體情況的分析。相比之下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的分析則較為模糊，大多案件中的認(rèn)定邏輯較為簡(jiǎn)單而直接，即實(shí)施了案件中的行為，就推定行為不合理。除此之外，既有案件對(duì)“不合理”的判斷還包含兩類(lèi)觀點(diǎn)：一是增加了對(duì)方的成本或經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，涉及這類(lèi)認(rèn)定的行政執(zhí)法案件較多；二是綜合考慮，需要結(jié)合案件的具體情況來(lái)進(jìn)行。

（三）構(gòu)成要件上的交叉

在部分案件中，雖然相關(guān)行為被認(rèn)定構(gòu)成附加不合理交易條件，這些行為同樣也符合其他行為類(lèi)型的要件，從而使得不同的濫用行為之間存在交叉。一是和限定交易的交叉。在一些司法案件中，法院甚至直接將限定交易和附加不合理交易條件放置在一起，認(rèn)為“要構(gòu)成限定交易行為和交易時(shí)附加不合理交易條件行為須滿(mǎn)足”特定的條件。二是和搭售的交叉。雖然在反壟斷法中搭售和附加不合理交易條件規(guī)定在一個(gè)條文中，但在分別表述的情況下，二者應(yīng)當(dāng)存在一定的差異。而實(shí)際案例中對(duì)此并沒(méi)有清晰認(rèn)識(shí)。

實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的局限與理論框架的缺失

（一）現(xiàn)有案件構(gòu)成要件的局限

第一，附加不合理交易條件案件對(duì)于“附加”的分析最為薄弱。從反壟斷法上理解“附加”時(shí)，至少需要考慮兩個(gè)問(wèn)題：一是商業(yè)交易條件往往較為復(fù)雜，涉及價(jià)格、交貨地點(diǎn)、交貨方式等諸多內(nèi)容，如何在具體案件中區(qū)分有直接關(guān)聯(lián)的和沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的交易條件；二是就算能夠有效地區(qū)分出相關(guān)交易條件是否具有直接關(guān)聯(lián)性，但需要考慮其中反壟斷法上的意義。既有案件對(duì)此都沒(méi)有很好回應(yīng)。第二，強(qiáng)迫是附加不合理交易條件案件中最被強(qiáng)調(diào)的要件，但是，強(qiáng)迫很難構(gòu)成附加不合理交易條件的獨(dú)特要件。第三，附加不合理交易條件的“不合理”在反壟斷法下很難闡釋?zhuān)媾R表述邏輯上的沖突與界定上的挑戰(zhàn)。

（二）理論框架缺失的后果與現(xiàn)實(shí)原因

1.理論框架缺失的后果

一是附加不合理交易條件規(guī)定成為事實(shí)上的兜底條款。由于沒(méi)有嚴(yán)格限定，對(duì)附加不合理交易條件可以作非常寬泛的理解。二是模糊了反壟斷法與其他法律的邊界。這在與公用事業(yè)相關(guān)的案件中尤其突出，導(dǎo)致公用事業(yè)企業(yè)大量交易都可能被歸入到附加不合理交易條件中。

2.理論框架缺乏的現(xiàn)實(shí)原因

從實(shí)務(wù)案例中進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)來(lái)發(fā)展反壟斷理論，很大程度上依賴(lài)于行政執(zhí)法官員和法官在案件中對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題提出創(chuàng)造性的觀點(diǎn)。盡管行政案件數(shù)量不少，但大部分是對(duì)照現(xiàn)有法律條文進(jìn)行簡(jiǎn)單適用，缺少說(shuō)理。司法案件說(shuō)理相對(duì)較多但仍然有限，因?yàn)槭芟抻谶M(jìn)入實(shí)質(zhì)審理階段的案件數(shù)量，無(wú)法提供足夠支撐。當(dāng)然，行政與司法創(chuàng)造力的缺失，同樣也和理論上對(duì)附加不合理交易條件的忽視相關(guān)。附加不合理交易條件所具有的獨(dú)特性，也是造成當(dāng)下困局的原因。

基于現(xiàn)實(shí)與原理的重新理解

（一）從現(xiàn)實(shí)出發(fā)的制度銜接

由于現(xiàn)行法已經(jīng)規(guī)定附加不合理交易條件這一行為類(lèi)型，因此首先需要處理的是如何更好地進(jìn)行法律適用。對(duì)此，限縮解釋是一條合適的路徑。搭售是附加不合理交易條件的一種類(lèi)型。這也意味著，如果要對(duì)附加不合理交易條件進(jìn)行限縮，須厘清附加不合理交易條件與搭售的內(nèi)在一致性以及差異性。而將附加不合理交易條件作為捆綁來(lái)理解，能夠?qū)崿F(xiàn)這一效果。

作為對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行組合銷(xiāo)售的方式，雖然搭售和捆綁交易經(jīng)常被混為一談，但在嚴(yán)格的理論劃分上，二者存在差異。搭售是指一個(gè)產(chǎn)品的生產(chǎn)商只將該產(chǎn)品銷(xiāo)售給同時(shí)購(gòu)買(mǎi)另一個(gè)產(chǎn)品的購(gòu)買(mǎi)者。捆綁則是指將兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同產(chǎn)品一起出售。捆綁可以進(jìn)一步分為純捆綁和混合捆綁。嚴(yán)格區(qū)分能解決搭售和附加不合理交易條件之間交叉的問(wèn)題。此外，這種限縮也能消除附加不合理交易條件與市場(chǎng)支配地位濫用兜底條款之間的沖突。

（二）對(duì)附加不合理交易條件的應(yīng)然理解

1.從形式向效果轉(zhuǎn)變的限制競(jìng)爭(zhēng)行為

對(duì)行為進(jìn)行類(lèi)型化在各個(gè)法律領(lǐng)域都是基本的法律技術(shù)，現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展過(guò)程也體現(xiàn)了不斷深化行為類(lèi)型的過(guò)程。類(lèi)型化的目的在于對(duì)不同情形進(jìn)行區(qū)分對(duì)待，以更好實(shí)現(xiàn)行為規(guī)制，而歸入到不同行為類(lèi)型，與違法行為的分析方式和責(zé)任承擔(dān)密切相關(guān)。在現(xiàn)代反壟斷法的早期，限制競(jìng)爭(zhēng)行為都是基于行為的外在形式而被禁止，這意味著符合既定的類(lèi)型就會(huì)被認(rèn)定違法。這里實(shí)際上隱含了一種基本邏輯，即特定行為一旦成立必定會(huì)造成競(jìng)爭(zhēng)損害。

不過(guò)，現(xiàn)代反壟斷理論的發(fā)展使得這一基本邏輯發(fā)生了深刻改變。特別是在20世紀(jì)70年代芝加哥學(xué)派的推動(dòng)下，大量曾經(jīng)被嚴(yán)格禁止的行為被認(rèn)為具有經(jīng)濟(jì)合理性，使得適用當(dāng)然違法原則的行為類(lèi)型減少，適用合理原則的行為類(lèi)型增加。由于效果才是最重要的，所以行為類(lèi)型的重要性也就必然降低，這對(duì)于反壟斷法理論與實(shí)踐都影響巨大。這對(duì)于如何理解附加不合理交易條件這一行為類(lèi)型的意義提供了基本背景。

2.競(jìng)爭(zhēng)效果與行為形式的重新融合

第一，競(jìng)爭(zhēng)效果在違法認(rèn)定中具有主導(dǎo)地位。從競(jìng)爭(zhēng)效果出發(fā)，行為違法性認(rèn)定不需要也不應(yīng)當(dāng)將關(guān)注點(diǎn)放置在“不合理”的準(zhǔn)確定義上。相應(yīng)地，由于競(jìng)爭(zhēng)效果的重要性，如何理解競(jìng)爭(zhēng)損害也變得更為關(guān)鍵。我國(guó)反壟斷法對(duì)此還沒(méi)有深入理解，導(dǎo)致案件中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)損害的判斷較為混亂。

第二，附加不合理交易條件仍具有一定的形式意義。實(shí)際案件中直接分析限制競(jìng)爭(zhēng)效果存在各種困難，需要借助于行為的外在形式。在這一意義上，“附加”才應(yīng)是附加不合理交易條件的焦點(diǎn)?！案郊印睆?qiáng)調(diào)了行為超出既有市場(chǎng)范圍，是對(duì)主要的、直接針對(duì)的市場(chǎng)之外的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況的關(guān)注。反壟斷法中規(guī)定附加不合理交易條件，能夠分析基于這一行為而相互關(guān)聯(lián)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)影響，更全面地評(píng)估限制競(jìng)爭(zhēng)效果。

基于這一理解框架，附加不合理案件可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)涉及多個(gè)市場(chǎng)的關(guān)聯(lián)性；另一類(lèi)則不存在多個(gè)市場(chǎng)。對(duì)于前者，是經(jīng)營(yíng)者借助在一個(gè)市場(chǎng)上的支配地位去影響另一個(gè)或多個(gè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，“附加”是兩個(gè)市場(chǎng)相關(guān)聯(lián)的體現(xiàn)。對(duì)于后者，則可以歸入對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的變相漲價(jià)，放入超高定價(jià)的分析框架中。畢竟，現(xiàn)實(shí)的商業(yè)交易通常都包含了產(chǎn)品價(jià)格、付款條件等各種交易條件，并可以最終轉(zhuǎn)換為產(chǎn)品的實(shí)際價(jià)格。

（原文刊載于《中國(guó)法學(xué)》2025年第3期）