□ 杜宇

如果從2001年進入北京大學攻讀法學博士學位算起，踏上刑法學研究之路已20余載。《刑法學的邊沿》可謂是這20余年研究心得的結晶。

在攻讀博士學位期間，我的主要研究興趣聚焦于習慣法在刑法領域中的地位與作用這一問題。眾所周知，“排斥習慣法”是罪刑法定主義的下位原則。從這一原則出發(fā)，習慣法在刑法中的地位自然是等而下之，其功能與價值也基本處于被遮蔽的狀態(tài)。然而，如果認真觀察司法實踐就會發(fā)現(xiàn)，在關于習慣法的理論陳述與司法操作之間，存在著一定的緊張與脫節(jié)關系。這種“表達”與“實踐”間的斷裂，促使我們重新思考習慣法在刑法中的地位與價值。這一思路的自然延伸，就是在罪刑法定主義框架下開辟和釋放習慣法的理論機能。實際上，習慣法不僅可能作為刑法的間接法源，而且完全可能成為構成要件的解釋源、違法與責任判斷的參照、量刑的參考而發(fā)揮作用。

在接下來的幾年間，受習慣法研究的影響與啟發(fā)，我對刑事和解這一領域抱有濃厚興趣，并持續(xù)發(fā)表了一系列論文。如今看來，這一研究主要有兩個特點：一是注重探討刑事和解對傳統(tǒng)刑事法理論體系帶來的挑戰(zhàn)，如對犯罪觀、責任觀、司法觀的沖擊。在這種沖擊中，實際蘊含著理論更新與實踐發(fā)展的契機；二是注重實體與程序互動關系的思考，這在刑事和解領域表現(xiàn)得尤為明顯。例如，選擇刑事訴訟還是刑事和解，不僅意味著糾紛解決程序的區(qū)別，而且意味著糾紛解決實體準據(jù)的差異。在刑事訴訟這種正式程序安排中，習慣法等民間規(guī)范的作用極為有限；而在刑事和解中，其作用卻可能得到極大釋放。

正因為在刑事和解的研究中注意到實體與程序間的微妙互動關系，在接下來的學術歷程中，我開始關注這一更為基礎而宏大的研究領域。其要義在于，目光不斷顧盼于實體法與程序法之間，促成兩者富有意義的功能型交流。一方面，從程序開展的視角，拓展犯罪構成體系的訴訟法功能；另一方面，從犯罪構成的角度，為程序法問題的目的化、安定化處理提供更具實質合理性的解釋。在此方向上，我的研究首先集中在對犯罪構成體系與刑事訴訟證明關系的探索，其次體現(xiàn)為對程序性犯罪構成要素性質的考察。此外，盡管實體判斷體系對程序開展具有指引與限制意義，卻不能認為程序問題的解決完全依附于實體判斷，甚至被這種判斷所宰制。實體判斷與程序開展間的互動，應在尊重各自范疇、價值之獨特性的基礎上，盡可能彼此溝通協(xié)調，以實現(xiàn)價值共融。

在不同時期，我的研究興趣有一定游移。然而，對刑法方法論尤其是類型思維的關注，可謂始終如一。我始終認為，盡管刑法學界更為青睞的是概念思維，并試圖以此擔保刑法的安定性，但類型思維仍具有不可忽視的補充性價值。相比而言，類型思維更貼近生活事實的實際樣態(tài)，能明白地訴諸價值評判，廣泛承認生活現(xiàn)象間的流動過渡，并分而治之地把握法律素材，凸顯體系的意義脈絡。這些價值都需要更為充分細致地梳理。進一步地，如果將類型思維引入刑法學之中，就可能在立法論與解釋論上都獲得別開生面的效果。首先，以往刑法方法論的研究偏重于司法方法論，立法方法論則在相當意義上被遮蔽。如以類型建構為視角，就可從“事實類型的發(fā)現(xiàn)”“規(guī)范類型的構建”“規(guī)范類型的補充”“規(guī)范類型的檢驗”等環(huán)節(jié)，對刑法規(guī)范形成中的思考步驟與立法機理予以系統(tǒng)闡發(fā)。其次，在刑法解釋論上，與概念式的涵攝模式相對照，可提出一種“合類型性的刑法解釋”模式。亦即，解釋者應當在刑法規(guī)范所蘊含的類型中把握案件事實，并以類型輪廓為法律解釋之界限。這一思路與傳統(tǒng)解釋方法，如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等，均存在一定差別，值得認真對待。在本書中，我們對這種基于類型思維的解釋模式予以發(fā)展，并從基本思路、正當根據(jù)、操作路徑、實踐功能等方面加以系統(tǒng)建構。最后，從類型思維出發(fā)，我們也可能對傳統(tǒng)的“類推禁止原則”獲得新的理解。在主流理論看來，解釋與類推依其性質應相互分離，刑法允許解釋，但必須對類推適用予以最為嚴格的拒絕。如此一來，何處是可允許的刑法解釋之結束？何處又是應禁止的類推適用之開始？就成為問題的關鍵。在我們看來，主流學說所提供的界分標準——“可能的文義范圍”，并不具有穩(wěn)定而清晰的品格，因而難以構成解釋與類推間可靠的區(qū)分基礎。這一界分標準的失靈，不僅是基于標準本身的模糊與含混，而且是更為深刻地根源于解釋與類推在思維方式上的內在纏繞。無論是文義的、體系的、目的論的或是其他的解釋方式，都必須始終以類推為基礎加以推動和展開。從說理結構和思維方法上看，難以區(qū)分解釋與類推。因此，刑法中絕對的類推禁止根本無法實現(xiàn)，問題的出路僅在于：在承認類推無法決然禁止的基礎上，在類推的內部范圍中，如何根據(jù)合理而實用的標準，劃分出“允許的類推”與“禁止的類推”。

細心的人們不難發(fā)現(xiàn)，無論是對習慣法、刑事和解的探索，還是對刑法與刑事訴訟法互動關系、類型方法的研究，都始終游走于刑法學的邊緣。于我而言，從既有知識體系的邊緣處進行反思性、挑戰(zhàn)性的學術思考，似乎已融入血脈、成為習慣。正是基于這種始終被堅持的學術理路，才有了這本集子——《刑法學的邊沿》。如此命名，主要有兩點考慮：其一，本書所討論的主題，并非刑法教義學體系下的基礎問題或主要問題，它們恰恰處于刑法知識體系的邊沿；其二，本書所作的理論努力，正在于竭力拓展刑法學的理論版圖，并突破由主流話語所劃定的知識邊界。