□ 王涌

已經入夏，但昨夜，北京城寒風嘯嘯，銳聲刺耳。我在夢境中，被擲于一片無際的沙漠，五官彌漫著沙塵，窒息而醒，醒時已是晨曦初露。

上午，風消了，但天陰沉。第421期企鵝讀書會開始了，這是我和我的學生每周一次的學術沙龍。今天有三項任務。

（一）首先，討論上世紀英國高爾教授的論文《英國和美國公司法的一些比較》。

高爾（L. C. B. Gower）是英國著名的公司法學家，他的著作《高爾現代公司法原理》（Gower Principles of Modern Company Law）是經典。我在南京大學法學院讀碩士時曾得到一冊影印版，后來我在法大為碩士生講授公司法時，還組織學生翻譯此書，作為練習，翻譯稿至今還保留著。

2006年4月，中國政法大學民商經濟法學院舉辦“中國與世界：公司法改革國際峰會”時，我負責接待高爾教授的學生戴維斯（Paul L. Davies）教授，戴維斯教授繼承導師的學術衣缽，修訂和續(xù)寫《高爾現代公司法原理》。因為此書的名頭太響，我們邀請戴維教授參加大會的一個特別論壇。大會結束后，我送戴維斯教授去北京首都國際機場。

我們是如何讀到高爾這篇六十多年前的論文的？我的腦海又努力回溯了一下，有時讀一本書或論文，竟然想不起來是如何讀到的。

緣由是這樣的，企鵝讀書會從去年開始讀劍橋大學Marc Moore教授和倫敦大學Martin Petrin教授合著的《公司治理：法律、規(guī)制和理論》（Corporate Governance: Law, Regulation and Theory）一書，此書材料比較新穎，參考文獻推薦詳略得當，各派學術觀點概述清晰，是一本好書。在讀第二章關于董事會中心主義時，書中提出問題：為什么英國和美國都采用董事會中心主義，但英國模式比美國模式弱？我讓學生們找出兩國的法律文本，逐字逐句研究，果然如此。英國公司章程可以變更董事會中心主義，而美國模范公司法則強制董事會中心主義。但立法模式差異的原因何在呢？書的注釋就推薦了高爾的舊文。

這是高爾1956年發(fā)表在《哈佛大學法律評論》上的論文，高爾在哈佛大學訪學時撰寫此文，正是1855年英國《有限責任法案》頒布一百周年。高爾很謙遜，開頭就說自己很榮幸能有一年時間在哈佛大學法學院學習并“trying to teach coporation law”。

全文共33頁，細節(jié)繁多，但高爾的基本邏輯很簡明，就是：由于英國和美國關于公司的本質認識不同，引發(fā)了兩國公司法中許多規(guī)則的不同。公司立法背后存在一條理念之河，幽幽暗暗，從過去走來，影響現在。

全文大約是三部曲。在曲一，高爾以歷史眼光分析兩國公司法差異的思想淵源。在曲二，高爾發(fā)現有無法解釋的差異。在曲三，高爾發(fā)現，美國公司法已經開始占據上風，帝國夕陽的落幕感悵然而升。

曲一

他認為，英國的公司法理念是建立在合伙理論基礎上的，公司的本質是合同；而美國的公司法是建立在法人理論基礎上的，具有濃厚的強制色彩。在這個基石上，高爾開始列舉并解釋英美公司法的種種不同。

例如，關于章程是否可以限制股份的轉讓，兩國法律態(tài)度就不同。英國法認為，股份就是章程創(chuàng)造出來的，股份本質就是合同。章程作為股份的權利之母，自然可以限制其轉讓。而美國法律則傾向認為，股份是股東的私人財產，所以，章程一般不可以限制股份轉讓。

再如公司的治理結構。英國將公司的章程也視為合同，如同合伙，法令只提供標準條款，在章程沉默或空白時適用；而美國則以法令形式強制介入。所以，美國公司法中的強制性規(guī)范，在英國公司法中大多是Table A中的可選擇條款。

又如公司增資股東優(yōu)先認繳權，英國一直未將其作為強制性規(guī)則，也僅是Table A中的可選擇條款。

曲二

但是，再比較下去，高爾也覺得迷茫了，有一些差異似乎顛倒了。例如股東查賬權。美國卻類推合伙法，承認股東的查閱權，而英國卻拋棄了合伙類推，法院否定股東的查閱權。再如雙重所得稅、代理投票權、人格否認、股東會會議程序等不一而足。

高爾說，在法律變革方面，英美也不同。美國喜歡采取革命性的法律修訂方式，例如美國多數州直接廢除了越權理論（the ultra vires doctrine），而英國則很少直接拋棄（slough off）陳舊規(guī)則（anachronistic rules），而只是通過目的條款變更修訂簡易化，來緩和越權理論的副作用。英國律師從不為這些陳舊的規(guī)則而窘迫，規(guī)避起來得心應手。例如設立中的公司所簽訂的合同，對成立后的公司不發(fā)生效力，但是，補一份合同更新（novation）文件即可。律師掌握著竅門，但是，一些企業(yè)家舍不得花錢咨詢律師，就吃了大虧。僅僅是規(guī)避，社會成本還是很大，一些陳舊規(guī)則的徹底變革還是必要的。

曲三

再繼續(xù)比較，高爾發(fā)現美國公司法已經超越英國了。例如，美國公司法中有累計投票權制，英國沒有。再如，美國公司法中有“無面額股”，英國沒有。不過高爾也自豪地說，1954年英國已經成立無面額股委員會，將引入無面額股。

高爾已經感受到，那時英國對美國公司法的影響越來越小。其實，這是必然的，美國經濟突飛猛進，超越英國，公司法面臨的實踐問題層出不窮，有些新問題，英國人聞所未聞。

（二）說完高爾，我們就開始進入第二項任務了。這是一個真實案例：A公司有兩位股東甲和乙，甲占股51%，擔任法定代表人，持有公司印章，乙占股49%。乙舉報甲侵占公司資產，將甲送進了監(jiān)獄。之后，乙私刻公司印章，和B公司簽訂協(xié)議，合作開發(fā)A公司的一塊地。合作開發(fā)完畢，商品房售罄。甲出獄，以A公司名義起訴B公司，主張合作開發(fā)合同系乙私刻公章所簽，對A公司不生效力。合同不生效力，已經為最高法院判決認定，現在面臨的法律問題是：A公司主張B公司返還獲利或賠償。但該請求權性質不明，給付內容應包含什么？土地的原價、土地的增值、土地的開發(fā)利潤？

請求權基礎可能的選擇是：不當得利請求權？侵權損害賠償請求權？民法典第一百五十七條中合同不發(fā)生效力的“折價補償”和損失？締約過失責任？還是其它？大家討論了半天，尚無定論。

（三）最后，我們討論了《耶魯美國法人物傳記辭典》（The Yale Biographical Dictionary of American Law）中的兩個人物：Davis Jefferson和Eastman Crystal。前者是美國南北戰(zhàn)爭時的南方總統(tǒng)；后者是一位美國女權主義者。

2023年5月21日星期日 下午四點記

（作者系中國政法大學教授、博士生導師）