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□ 張新寶 （中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）

一、問題的提出

有關(guān)建筑物拋（墜）物（俗稱“高空拋物”）造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，在制定侵權(quán)責(zé)任法時(shí)就是一個(gè)爭議焦點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法第八十七條的起草受到了“重慶煙灰缸案”等一些建筑物拋（墜）物造成他人損害案件的影響，當(dāng)時(shí)的法律條文是對社會需求的回應(yīng)。但是，該條文實(shí)施以后遇到了進(jìn)一步的問題：不考慮有關(guān)機(jī)關(guān)依法調(diào)查的職責(zé)，不考慮物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)，甚至不對侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任作出直接規(guī)定，而過分強(qiáng)調(diào)可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償，帶來了一些負(fù)面社會效果：（1）有關(guān)機(jī)關(guān)懶政不依法履行調(diào)查的職責(zé)，即使是在被侵權(quán)人死亡或者遭受嚴(yán)重人身傷害的案件中，有些機(jī)關(guān)也不依法進(jìn)行調(diào)查，以“侵權(quán)責(zé)任法第八十七條提供了民事救濟(jì)，被侵權(quán)人可以到法院起訴”為由進(jìn)行推諉，使得本來可以依法查明的案情得不到調(diào)查。（2）過分強(qiáng)化由“可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償”，采取和稀泥的辦法處理侵權(quán)案件，沒有分清是非曲直，所做的“補(bǔ)償”缺乏正義性基礎(chǔ)，相關(guān)當(dāng)事人不服氣，加大了法院的判決執(zhí)行難度。（3）由于物業(yè)服務(wù)企業(yè)缺位，不利于調(diào)動(dòng)利益相關(guān)方面治理“高空拋物”的積極性。

起草民法典侵權(quán)責(zé)任編的一個(gè)重要任務(wù)，就是修改侵權(quán)責(zé)任法第八十七條的規(guī)定，使得建筑物拋（墜）物造成他人損害案件的責(zé)任分配與承擔(dān)更為公正合理，也為“高空拋物”的治理提供必要的立法資源。

與侵權(quán)責(zé)任法第八十七條比較，本條有以下主要修改：（1）從行為規(guī)范的角度規(guī)定禁止從建筑物中拋擲物品。（2）強(qiáng)調(diào)從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落物品造成他人損害的侵權(quán)人的責(zé)任。（3）規(guī)定了可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后有權(quán)向侵權(quán)人追償。（4）引入物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)以及未盡到安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。（5）強(qiáng)調(diào)有關(guān)機(jī)關(guān)依法及時(shí)調(diào)查的職責(zé)。

二、禁止從建筑物拋擲物品

本條開宗明義即規(guī)定“禁止從建筑物拋擲物品”。結(jié)合全部條文內(nèi)容看，除了禁止從建筑物向建筑物的外部空間拋擲物品外，還有防范建筑物上或者建筑物內(nèi)的物品墜落的立法旨意。這是一條禁止性規(guī)定而非授權(quán)或者許可性規(guī)定；這是一條行為規(guī)范而非裁判規(guī)則。其基本意義在于通過設(shè)定禁止事項(xiàng)為人們的民事活動(dòng)提供行為規(guī)范，告誡人們不得有從建筑物拋擲（墜落）物品的行為。從更廣闊的視野看，這一規(guī)定也是貫徹民法典第一條規(guī)定的“弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀”建設(shè)“誠信、友善”的人際關(guān)系尤其是鄰里關(guān)系所要求的。

三、侵權(quán)人依法承擔(dān)責(zé)任

依據(jù)本條規(guī)定，在發(fā)生建筑物拋（墜）物造成他人損害的案件中，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此處的“侵權(quán)人”包括：（1）實(shí)施拋物行為的人（或者其監(jiān)護(hù)人、用人單位、個(gè)人雇主等）。（2）致害物品的所有人、管理人、使用人（或者其監(jiān)護(hù)人、用人單位、個(gè)人雇主等）。此處的“依法”是指依據(jù)民法典有關(guān)條文和其他法律的規(guī)定。

在損害發(fā)生時(shí)侵權(quán)人明確的，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在訴訟進(jìn)行中查明了具體侵權(quán)人的，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)變更訴訟請求，直接請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、可能造成損害的建筑物使用人給予補(bǔ)償

（一）“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”

本條規(guī)定：經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。這里的“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”，是指通過被侵權(quán)人的舉證、法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查以及本條第3款規(guī)定的“有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查”仍然不能確定具體侵權(quán)人的情況。

（二）使用人承擔(dān)“補(bǔ)償”后果

本條規(guī)定，承擔(dān)“補(bǔ)償”的是建筑物的使用人，而不是建筑物的所有人。當(dāng)然，如果建筑物的所有人同時(shí)也是使用人的，他應(yīng)依據(jù)本條承擔(dān)“補(bǔ)償”的后果。法律之所以規(guī)定由建筑物的使用人承擔(dān)，是因?yàn)槭褂萌嗽诎赴l(fā)時(shí)實(shí)際使用、控制建筑物，最有可能是拋物行為的實(shí)施者或者對防范物品墜落負(fù)有義務(wù)的人。

（三）“證明自己不是侵權(quán)人”

“證明自己不是侵權(quán)人”包括兩層含義：其一，舉證責(zé)任被分配給被告。在上述“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”情況下，被告承擔(dān)證明自己不是侵權(quán)人的舉證責(zé)任。其二，被告對一個(gè)“不存在的事實(shí)”進(jìn)行舉證，是防范“有罪推定”前提下的辯護(hù)。此等被告可以提供自己沒有“作案時(shí)間”、沒有能力實(shí)施此等拋物行為、沒有也不可能擁有致害物品、在力學(xué)上其所在位置的拋（墜）物不可能造成本案中的損害等來證明“自己不是侵權(quán)人”。如果能夠證明自己不是侵權(quán)人的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任也不承擔(dān)“補(bǔ)償”的后果；不能證明自己不是侵權(quán)人，則要承擔(dān)“補(bǔ)償”的后果。

（四）“補(bǔ)償”的含義與數(shù)額確定

本條規(guī)定的“補(bǔ)償”有以下幾層含義：（1）補(bǔ)償是被告真金白銀拿出金錢支付給被侵權(quán)人（受害人），于此等被告而言，其在經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)了不利的后果。（2）在性質(zhì)上，“補(bǔ)償”不同于“賠償”。承擔(dān)補(bǔ)償后果，不意味著此等被告實(shí)施了侵權(quán)行為或者應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)損害后果承擔(dān)法律上的賠償責(zé)任，質(zhì)言之承擔(dān)補(bǔ)償后果不意味著司法裁判對此等被告的行為作出了否定判斷。

補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，視具體情況確定?？傮w上補(bǔ)償?shù)臄?shù)額要少于賠償數(shù)額，同時(shí)，不同被告對損害承擔(dān)補(bǔ)償后果，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮致害的可能性大小、被告自身的負(fù)擔(dān)能力等情況。

（五）關(guān)于追償權(quán)的規(guī)定

本條第2款進(jìn)一步規(guī)定，“可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后有權(quán)向侵權(quán)人追償”。行使這一追償權(quán)的前提是在案件審理結(jié)束且判決得到執(zhí)行后，查明了真正的侵權(quán)人。在此情況下，“可能加害的建筑物使用人”已經(jīng)支付的補(bǔ)償失去了支付的原因，因此需要通過向侵權(quán)人追償而填補(bǔ)“可能加害的建筑物使用人”的財(cái)產(chǎn)損失。

五、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)以及未盡到安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任

（一）物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)

本條第2款規(guī)定了建筑物的物業(yè)服務(wù)企業(yè)等主體采取安全保障措施防止本條規(guī)定的損害發(fā)生的義務(wù)，未盡到此等安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

建筑物的物業(yè)服務(wù)企業(yè)等主體采取安全保障措施由物業(yè)管理法規(guī)、物業(yè)管理公約、物業(yè)服務(wù)合同等確定。此等義務(wù)，有些是保護(hù)物業(yè)業(yè)主利益的，有些是保護(hù)不特定第三人人身和財(cái)產(chǎn)安全的。

此外，隨著監(jiān)控技術(shù)的發(fā)展與普遍應(yīng)用，物業(yè)服務(wù)企業(yè)一般也有義務(wù)安裝必要的監(jiān)控設(shè)施，記錄和保存有關(guān)影視資料，以備查清責(zé)任人。

（二）未盡到安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任

依據(jù)本條第2款規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)等未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等承擔(dān)此等法律責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任而不是違反合同的違約責(zé)任，也就是說此等責(zé)任是由法律直接加以規(guī)定的，不依賴于物業(yè)服務(wù)合同等是否有規(guī)定。

物業(yè)服務(wù)企業(yè)等承擔(dān)此等侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是：（1）未履行安全保障義務(wù)，具有消極不作為或者不適當(dāng)作為的行為。（2）被侵權(quán)人損害，包括人身損害、財(cái)產(chǎn)損失。（3）未履行安全保障義務(wù)與損害發(fā)生之間存在因果關(guān)系，具體表現(xiàn)為：如果適當(dāng)履行安全保障義務(wù)，就能夠防止損害的發(fā)生或者減少損害發(fā)生。（4）過錯(cuò)。凡是違反安全保障義務(wù)產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任都是過錯(cuò)責(zé)任。

物業(yè)服務(wù)企業(yè)在多大程度上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，本條沒有作出明確規(guī)定。在有些案件中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有盡到安全保障義務(wù)是損害發(fā)生的主要乃至唯一原因，其承擔(dān)全部賠償責(zé)任當(dāng)無爭議。而在另一些案件中物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有盡到安全保障義務(wù)對于損害發(fā)生所起的作用比較小，由其承擔(dān)全部賠償責(zé)任顯然不合理。此等情況下，可以考慮參考民法典第一千一百九十八條第2款的規(guī)定確定物業(yè)服務(wù)企業(yè)等的侵權(quán)責(zé)任。

六、有關(guān)機(jī)關(guān)的調(diào)查職責(zé)

本條第3款是一個(gè)提示性條款，提示有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查以查清責(zé)任人。這里的“有關(guān)機(jī)關(guān)”一般認(rèn)為是負(fù)有調(diào)查刑事案件和社會治安案件職責(zé)的國家機(jī)關(guān)。負(fù)有此等職責(zé)的國家機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)。

本條沒有民法上的直接功能，不是民法的典型規(guī)范。但是通過提示有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查以查清責(zé)任人，有利于相關(guān)案件的審理，保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，減少乃至避免“可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償”的適用，也為前述追償權(quán)的行使提供必要的前提條件。