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- “大數(shù)據(jù)殺熟”的規(guī)制困境與反思
- 發(fā)布時間：2021-04-27 15:49 星期二
- 來源：法治參考
本刊記者 何睿
自2018年開始，“大數(shù)據(jù)殺熟”逐漸在中國引起廣泛關(guān)注，許多網(wǎng)友反映自己遭遇“殺熟”。
2019年3月，北京市消費者協(xié)會發(fā)布的“大數(shù)據(jù)殺熟”問題調(diào)查結(jié)果顯示，88.32%的被調(diào)查者認為“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象普遍或很普遍，56.92%的被調(diào)查者表示有過被“大數(shù)據(jù)殺熟”的經(jīng)歷。
2021年3月，復(fù)旦大學(xué)孫金云教授針對網(wǎng)約車的一項調(diào)研結(jié)論顯示：“熟人”打車比“新人”貴;打車人越多，打車費越貴;蘋果手機機主更容易被專車、優(yōu)享這類更貴車型接單;如果不是蘋果手機，則手機越貴，越容易被更貴車型接單……據(jù)各類公開報道，近年來從旅行、電商、打車到外賣，多家大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都曾被曝出利用大數(shù)據(jù)分析對不同群體進行差別定價。
“大數(shù)據(jù)殺熟”的概念與性質(zhì)厘定
從字面意思來看，“大數(shù)據(jù)殺熟”是指經(jīng)營者對“熟客”比“生客”收取更高的價格。從反面來看，“殺熟”往往對應(yīng)著“賄(惠)新”，即用更優(yōu)惠的價格將新用戶吸引至平臺。從營銷學(xué)角度來看，這種“喜新厭舊”的差異化定價策略很好理解，因為老用戶黏性強，而獲取新用戶則需要投入更多成本。經(jīng)營者為吸引新客戶而提供優(yōu)惠無可厚非，但若對老客戶定價普遍高于“正常價格”，甚至越是老客戶價格越貴，則明顯違背了樸素的誠信原則與商業(yè)倫理。
更甚者，目前“大數(shù)據(jù)殺熟”已呈泛化趨勢，不局限于對熟客的“宰殺”。經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)分析與用戶畫像，可以針對任何其所認為的“對價格不敏感”的用戶實施差別定價?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)掌握了大量個人信息、行為習慣等數(shù)據(jù)后，判斷其偏好、用戶黏合度、價格敏感度等，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)實現(xiàn)“千人千面”，使不同用戶看到不同的價格或搜索到不同的結(jié)果，從而被“殺熟”。
不過，目前出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”一般只是就交易價格實行差別待遇，尚未見就其他交易條件實施差別待遇的相關(guān)報道，因此“大數(shù)據(jù)殺熟”一般被定性為“差別定價”或“價格歧視(Price Discrimination)”。
在經(jīng)濟學(xué)意義上，“差別定價”或“價格歧視”的概念本身并不含價值判斷，是指生產(chǎn)者將相同生產(chǎn)成本的相同產(chǎn)品，以不同價格售予不同買家。英國經(jīng)濟學(xué)家庇古(Pigou)根據(jù)歧視程度的高低將價格歧視分為三個等級：
一級價格分歧，又稱為“完全價格分歧”，指生產(chǎn)者在可以完全獲知消費者偏好的條件下，看人報價，根據(jù)消費者對每一單位商品愿付的最高價格來定價。
二級價格分歧，又稱為“區(qū)間定價”，指生產(chǎn)者根據(jù)消費者不同的購買數(shù)量區(qū)間來差別定價。
三級價格分歧，又稱為“市場分隔”，指生產(chǎn)者在能夠有效區(qū)隔不同市場之消費者的前提下，根據(jù)不同的市場和消費者群體(例如擁有不同需求價格彈性或信息費用的消費者)來差別定價。
對于二級和三級價格歧視，因其考慮到了交易相對人的不同條件，例如采購批量、采購地域等，因此一般認為這屬于有正當理由的差別定價。而對于第一級價格歧視，傳統(tǒng)看法認為由于經(jīng)營者通常不可能知道每一個消費者的保留價格，所以在實踐中不可能實行完全的一級價格歧視。然而，在數(shù)字經(jīng)濟時代，大數(shù)據(jù)與算法的發(fā)展恰恰極大地增強了經(jīng)營者獲取消費者隱秘信息的能力，從而為實施一級價格歧視提供了可能。從某種意義上說，“大數(shù)據(jù)殺熟”便是這種無正當理由而對交易條件相同的交易相對人(消費者)實施差別定價的一級價格歧視。
應(yīng)當承認，除了超市等公開明碼標價的交易場所，現(xiàn)實生活中經(jīng)營者“看人下菜碟”，提出不同報價的做法很常見，例如小攤販、個體工商戶通常并不明碼標價等;又如普通商品在高檔酒店、旅游景點等場所銷售時，往往也有很高的溢價。消費者對于前者往往習以為常，而且可以討價還價;后者的溢價則是公開的，而且銷售場所的區(qū)別也可視為交易條件不同。然而，“大數(shù)據(jù)殺熟”卻處于隱蔽狀態(tài)，許多消費者是在不知情的情況下“被溢價”“被殺熟”了，這也是“大數(shù)據(jù)殺熟”引起廣泛爭議與批評的主要原因。從這個角度來看，“大數(shù)據(jù)殺熟”也可以視為，是由于經(jīng)營者違反電子商務(wù)法、價格法、消費者權(quán)益保護法等相關(guān)法律法規(guī)所規(guī)定的“明碼標價”義務(wù)與誠實信用原則，而實施的不正當價格行為，是經(jīng)營者主觀上所故意實施的違背消費者內(nèi)心真實意愿的“價格欺詐”行為。
現(xiàn)行法下對“大數(shù)據(jù)殺熟”的檢視
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第(六)項規(guī)制了“差別待遇”行為。2021年2月7日發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱“指南”)第十七條，則專門規(guī)制了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的差別待遇行為，并特別提及分析是否構(gòu)成差別待遇，可以考慮“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”等因素。然而，反壟斷法的局限性在于其所規(guī)制的差別定價主體必須是具有市場支配地位的經(jīng)營者，無法涵蓋實施價格歧視的普通經(jīng)營者。
由于“大數(shù)據(jù)殺熟”在在線旅游服務(wù)行業(yè)中尤為泛濫，2020年8月20日文化和旅游部發(fā)布的《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》第十五條規(guī)定：“在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，基于旅游者消費記錄、旅游偏好等設(shè)置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權(quán)益。”當然，具體針對性也就意味著該部門規(guī)章不具有普遍適用性。
2019年1月1日實施的《中華人民共和國電子商務(wù)法》也有專門針對“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)定，該法第十八條第一款規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益?！?但是，該法并未明確界定“大數(shù)據(jù)殺熟”的行為性質(zhì)，針對“大數(shù)據(jù)殺熟”與普通的價格欺詐行為有何區(qū)別也未予以明確區(qū)分。
除了上述新近發(fā)布的規(guī)范性法律文件，就傳統(tǒng)的規(guī)范性法律文件而言，《中華人民共和國價格法》第十四條第(五)項規(guī)定：經(jīng)營者提供相同商品或者服務(wù)，不得對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視。可見，價格法規(guī)制的是經(jīng)營者針對其他經(jīng)營者實施的價格歧視，而“大數(shù)據(jù)殺熟”在實踐中主要是經(jīng)營者針對單個的普通消費者實施的價格歧視，因此該規(guī)定亦存在局限性。但是，價格法第十四條第(四)項與《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》第三條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段，欺騙、誘導(dǎo)消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易?！按髷?shù)據(jù)殺熟”就其在違背消費者內(nèi)心真實意愿的情況下隱蔽抬價而言，可以被視為符合該規(guī)定的價格欺詐行為。
《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者享有知情權(quán)(第八條)、選擇權(quán)(第九條)、公平交易權(quán)(第十條)、個人信息權(quán)(第十四條、第二十九條)等，2021年3月15日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第十九條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者應(yīng)當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)?！薄按髷?shù)據(jù)殺熟”一般被認為，在某種程度上侵犯了消費者的上述權(quán)益。
“大數(shù)據(jù)殺熟”的規(guī)制困境與反思
由上可見，無論是將“大數(shù)據(jù)殺熟”認定為“價格歧視”還是“價格欺詐”進行規(guī)制，現(xiàn)行法均存在不夠完備之處。從傳統(tǒng)消費者權(quán)利保護路徑，運用合同法、侵權(quán)法、消費者權(quán)益保護法、價格法、反壟斷法等規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”，面臨著諸多困難。除了立法層面的不完備，規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”亦存在執(zhí)法層面的困難。由于信息不對稱，在復(fù)雜的優(yōu)惠規(guī)則和相對私密的支付過程下，“大數(shù)據(jù)殺熟”具有較強隱蔽性，導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)難、取證難、舉證難、認定難，從而造成監(jiān)管難題。從公開報道來看，至今幾乎尚未有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因“大數(shù)據(jù)殺熟”行為而受到執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查和處罰。
除了立法與執(zhí)法的缺位，消費者通過司法途徑維權(quán)亦存在困難。按照現(xiàn)行的民事訴訟舉證規(guī)則，主張經(jīng)營者“大數(shù)據(jù)殺熟”的消費者需承擔舉證責任，但是在訴訟中經(jīng)常會因“舉證不能”而敗訴。例如在“鄭育高訴上海攜程商務(wù)有限公司侵權(quán)責任糾紛案”“劉權(quán)訴北京三快科技有限公司侵權(quán)責任糾紛案”等“大數(shù)據(jù)殺熟”案件中，原告均因未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張而一審、二審均敗訴。北京市消費者協(xié)會發(fā)布的“大數(shù)據(jù)殺熟”問題調(diào)查結(jié)果亦顯示，經(jīng)營者通常以商品型號或配置、享受套餐優(yōu)惠、時間點不同等為理由進行自辯，不對外公布具體算法、規(guī)則和數(shù)據(jù)，相應(yīng)地消費者維權(quán)往往陷入舉證難的困境。
應(yīng)當承認，技術(shù)是把“雙刃劍”，當大數(shù)據(jù)與算法被用于“殺熟”，也就產(chǎn)生了侵犯消費者權(quán)益與違背商業(yè)道德的質(zhì)疑與反思。西南政法大學(xué)人工智能法學(xué)院教師廖建凱認為，從根源上看，“大數(shù)據(jù)殺熟”并非單純的法律規(guī)制問題，而是算法權(quán)力的治理問題。治理算法權(quán)力應(yīng)遵循技術(shù)發(fā)展與權(quán)利保護相平衡、內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)管相結(jié)合以及事前管控與事后追責相并重等原則。通過經(jīng)營者自律、行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)、公權(quán)機構(gòu)監(jiān)管、消費者自我保護、公眾廣泛參與等途徑治理算法權(quán)力，才可能有效保護人工智能時代消費者的合法權(quán)益。華東政法大學(xué)數(shù)據(jù)法律研究中心教授高富平亦認為，差異化定價法律規(guī)制的真正難題在于如何協(xié)調(diào)經(jīng)營者的商業(yè)自由與交易公平，不能也不需要完全求助于法律來解決這一問題;經(jīng)營者是否尊重消費者的感受，尊重消費者個人權(quán)利也決定著消費者對經(jīng)營者的選擇。充分競爭的市場是不公平交易的最有效的校正者。
記者也注意到，“大數(shù)據(jù)殺熟”并非國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“首創(chuàng)”，亞馬遜公司在2002年曾經(jīng)試圖基于用戶信息對在線DVD銷售進行差別定價。事件曝光后，在巨大的輿論批評壓力下，亞馬遜被迫叫停了差別定價，并由公司總裁杰夫·貝索斯親自道歉?？梢?，自由競爭的市場本身便能對經(jīng)營者的不當商業(yè)行為形成約束，政府需要為市場的自由競爭提供更好的法治保障。例如要求實施差別定價的經(jīng)營者必須披露相關(guān)信息，特別是影響商品或服務(wù)定價的變量，以提升市場透明度，為消費者提供更充分的決策依據(jù)。相信未來在各類公、私主體的共同參與下，“大數(shù)據(jù)殺熟”問題會得到妥善處理。
- 責任編輯：王占平
